Tendo em vista a grande demanda no Judiciário de ações de transferência de titularidade de sepulturas, a falta de conhecimento dos advogados e do Judiciário, alinhados à falta de doutrina e jurisprudência da cadeira de Direito Funerário, cabe apresentar o tema aos advogados e demais partes interessadas.
Aqui, a expressão "transferência de titularidade de sepulturas" substitui a expressão "compra e venda", pois a natureza jurídica das sepulturas é de bens fora do comércio, o que afasta o uso da expressão usada incessantemente no mundo comercial.
Em primeiro lugar, deve-se esclarecer que a matéria é de competência municipal, cabendo, portanto, aos municípios a regularem. No Município do Rio de Janeiro, a composição normativa que regula a questão funerária é o Decreto "E" nº 3.707/1970. No caso, foi adicionado o "E" pelo fato do Decreto ter sido criado na constância do Estado da Guanabara, mas tem efeitos apenas no Município do Rio de Janeiro.
Existem ainda outras composições normativas que tratam da matéria, devendo ser ressaltada a Lei Federal nº 6.015/1973, conhecida como a Lei de Registros Públicos, que trata da matéria no que tange a óbitos, certidões e demais requisitos legais necessários com o advento da morte, mas que não nos interessa no momento.
Preliminarmente, deve-se esclarecer que a palavra sepultura, nesse momento, trata de um gênero, do qual existem várias espécies. São algumas das espécies: carneiro perpétuo, jazigo perpétuo (que são essas sepulturas mais vistas nos cemitérios, fazendo com que o gênero se confunda com a espécie); catacumbas (gavetas temporárias); nichos (para inumar restos mortais já exumados em caixas); mausoléus (pequenas construções, templos, capelas, etc.); sepulturas rasas (temporárias, direto no solo), entre outras menos conhecidas.
Portanto, o que a lei trata é do gênero, cabendo às partes informarem a espécie no momento do requerimento de transferência, sendo a letra da lei no artigo 10 abrangente para todas as espécies de sepultura.
Quanto à legislação vigente, existem dois tipos de transferências de titularidade de sepulturas.
A primeira hipótese é apresentada no artigo 8º do Decreto 3707/70, que trata da transferência de titularidade por motivo de morte, conforme íntegra do artigo:
"Art. 8º- A sepultura cujo titular de direitos seja pessoa física destinar-se-á ao sepultamento dos cadáveres deste e das pessoas por ele indicadas a qualquer tempo: no caso de falecimento do titular, aquele a quem, por disposição legal ou testamentária, for transferido o direito sobre a sepultura, suceder-lhe-á na titularidade, podendo, após comunicação e comprovação da transferência "causa-mortis" perante a administração do cemitério, ratificar ou alterar, da mesma forma que o titular original, a designação das pessoas cujo sepultamento nela poderá ocorrer.".
Portanto, é cabível a transferência de titularidade, nesse sentido, em dois casos distintos: por disposição legal ou por disposição testamentária.
Por disposição legal, quer-se dizer uma decisão judicial que autorize a transferência, geralmente por sentença ou decisão interlocutória nos autos de um processo de inventário. A sepultura não precisa estar arrolada nos autos de um inventário, precisando apenas que conste a titularidade do falecido nos livros do cemitério na qual a sepultura se encontra para que o Juiz conceda um alvará que autorize ou determine a transferência da titularidade de determinada sepultura.
Por disposição testamentária, entende-se a existência de testamento devidamente reconhecido pelo Juízo competente. Reconhecido o testamento, o Juiz concede o alvará que autoriza ou determina a transferência de titularidade da sepultura.
Deve-se ressaltar que, em ambos os casos, os termos originais contratados pelo titular originário da sepultura devem ser preservados, conforme a segunda parte do artigo.
A segunda hipótese de transferência de titularidade é apresentada no artigo 10º do Decreto 3.707/70, que regula a transferência de titularidade de sepulturas entre terceiros. Diz o artigo:
"Art. 10- A titularidade de direitos sobre sepultamento, localize-se esta em cemitério público ou particular, será livre, desde que se encontre a sepultura desocupada e paga, mas somente após a comunicação à administração do cemitério se considerará a transferência concluída e válida.".
Note-se que a primeira parte do artigo 8º também é válida para este artigo, sendo válido portanto o que diz: "A sepultura cujo titular seja pessoa física, destinar-se-á ao sepultamento dos cadáveres deste e das pessoas por ele indicadas a qualquer tempo.".
O artigo informa que as partes devem comunicar a transferência à administração do cemitério na qual a sepultura se encontra, desde que o carneiro se encontre devidamente vazio e quitado.
O fato de estar vazio é imprescindível para que a titularidade seja transferida, já que isso impossibilita a mistura de famílias em um mesmo local. A sepultura também deve estar quitada, ou seja, devidamente paga à administração do cemitério. Se for parcelada, deve ser quitada antes do pedido de transferência.
Estando os requisitos preenchidos, as partes devem apenas comunicar a transferência da titularidade à administração do cemitério. A partir da comunicação do ato e, é claro, estando os requisitos de lei preenchidos, a titularidade da sepultura já é válida e de direito pleno da parte adquirente, não podendo a administração do cemitério se negar a averbá-la devidamente em seus registros, assim como se negar a autorizar sepultamentos na mesma requeridos pela parte adquirente posteriormente à comunicação, já que o artigo de lei é bem claro quando diz: "A sepultura cujo titular seja pessoa física, destinar-se-á ao sepultamento dos cadáveres deste e das pessoas por ele indicadas a qualquer tempo.".
A administração do cemitério poderá não averbar a transferência em casos de fraude e irregularidades, mas não pode dispor sobre o direito de transferência das partes, já que pratica atos vinculados e não atos discricionários em relação ao Poder Público.
Deve-se entender "a qualquer tempo" a partir da comunicação da transferência pelas partes à administração e estando todos os requisitos de lei preenchidos.
As sepulturas não podem ter mais de um titular, nos termos do artigo 7º do Decreto 3.707/70.
Por fim, deve-se lembrar que no Município do Rio de Janeiro existem cemitérios públicos e particulares. Nos cemitérios públicos, a administração das necrópoles foi passada por contrato de concessão de serviços públicos à Santa Casa da Misericórdia do Rio de Janeiro, que já carrega a função funerária na cidade do Rio de Janeiro desde a era colonial, passando pelo Império e se oficializando definitivamente com o advento da República. Portanto, as sepulturas têm regime jurídico de direito real de uso pelos titulares de direito, já que a propriedade dos terrenos pertence ao Município.
Já nos cemitérios particulares, o regime jurídico é de direito real de propriedade, observando a sua natureza jurídica de bem extra comercium, ou seja, bem fora do comércio, regulados pela natureza jurídica dos cemitérios, qual seja, de bem público de uso especial, o que inviabiliza construções que saiam dos padrões de sepulturas nos terrenos do cemitério.
Percebo que existem somente esses dois modos de transferência de titularidade de sepulturas. Apesar do foco desse artigo ser o município do Rio de Janeiro, não vislumbro alguma outra hipótese de transferência de titularidade de sepulturas no direito positivo brasileiro.