3. DAS FASES
Em regra, a nova Lei de Licitações estabelece que a etapa de habilitação será realizada após ao julgamento. Na lei anterior não tinha um capitulo próprio dedicado às fases da licitação.
Vejamos o dispõe o art. 17. da Lei 14.133/21:
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
I - Preparatória;
II - De divulgação do edital de licitação;
III - De apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV - De julgamento;
V - De habilitação;
VI - Recursal;
VII - de homologação.
Vejamos no quadro comparativo:
Regra da sequência de fases procedimento licitatório | |
Lei nº 8.666/93 |
Lei nº 14.133/21 |
|
|
|
|
Trata-se de inversão de sequência da fase prevista na Lei 8.666/93, nesse caso será muito mais eficiente, primeiro julgar e depois habilitar, pois a fase de habilitação é muito mais complicada já tem que se analisar todos os documentos de todos os licitantes. A lei 14.133/21 dedicou importantes artigos para a fase preparatórias, é contida de etapas na qual se define os preços, preparação do edital com a confecção de um termo de referência/ projeto básico, a escolha de modalidades entre outros. O que é de suma importância para o procedimento de licitação, ter essa atenção especial, que não havia na Lei 8.666/93.
Outra novidade trazida na Lei 14.133/21 diz respeito as licitações que devem ser realizadas preferencialmente de forma eletrônica, ainda se admite a forma presencial, porém está deve ser motivada, devendo ser necessário que a sessão pública seja registrada em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo. Diante ao exposto, a licitação de forma eletrônica segue como regra e a utilização de forma presencial como exceção.
3.1. Do Desempate
Não haverá mais um sorteio final, em caso de empate, como era disposto na Lei 8.666/93, dizia-se que se mesmo após diversos critérios ainda houvesse empate seria feito um sorteio para o desempate. Na Lei 14.133/21 não há essa previsão. Há uma primeira etapa para o desempate, que acontece de forma bem objetiva, sendo demonstrando uma apresentação de uma nova proposta aos licitantes empatados. E se ainda assim não for suficiente, aí sim passará para os demais critérios. Avaliando-se o desempenho contratual prévio dos licitantes onde será analisado o histórico dos licitantes nos contratos administrativos. Outro critério que foi implementado é as ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, e a implementação de programas de integridade.
3.2. Da Habilitação
A habilitação é fase inicial da licitação ao qual visa verificar o conjunto de informações documentais necessárias e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto de licitação, verifica-se se o licitante satisfaz às condições para a futura contratação.
Nesse passo, o Tribunal de Contas da União vem entendendo como ilegais documentos de habilitação não previstos na Lei nº 8.666/93. Então assim decidiu-se que não tem amparo legal a exigência de apresentação, pelo licitante, de certificado de qualidade ISSO- 9001, para fins de habilitação, uma vez que tal exigência não integra o rol de requisitos de capacitação técnica previstos no art. 30. da Lei nº 8.666/93 aplicável subsidiariamente à Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002). No entanto o Tribunal entendeu que é legal a exigência de apresentação operacional ambiental para fim de habilitação.
Com advento da Lei 14.133/21, será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, tendo a exceção quando a fase da habilitação anteceder o julgamento.
Conforme a lei, os documentos necessários de habilitação são: I- Jurídica II- Técnica III- Fiscal, Social, e Trabalhista e IV- Econômico- Financeira.
Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em:
I - Jurídica;
II - Técnica;
III - fiscal, social e trabalhista;
IV - Econômico-financeira.
3.3. Da Inexigibilidade
A inexigibilidade é composta por um rol de casos exemplificativos. A Lei 14.133/21 ampliou as situações com 05 hipóteses, e tornou possível ao agente público, quando este estiver em uma situação de inviabilidade de competição, fazer a contratação direta por inexigibilidade.
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I - Aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
II - Contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;
IV - Objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;
V - Aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.
3.4. Dos procedimentos auxiliares
A Lei n. 14.133/21 também traz em seu bojo, disposições a respeito de alguns procedimentos auxiliares, que podem ser utilizados e adotados por órgãos públicos, sendo eles:
Credenciamento- utilizados em mercados fluentes
Pré-qualificação- utilizados em licitações que estão por vir
Manifestação de interesse - acontece por intermédio de chamamento público
Registro de preços- para meio de controle e fiscalização
Registro Cadastral- deverá ser unificado por todos os órgãos.
Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei:
I - Credenciamento;
II - Pré-qualificação;
III - Procedimento de manifestação de interesse;
IV - Sistema de registro de preços;
V - Registro cadastral.
3.5. Dos Prazos
Houveram mudanças quanto aos prazos, agora será considerado só dias úteis para divulgação, no tocante a licitação de aquisição de bens; menor preço ou maior desconto o prazo será de (08 dias úteis), em questões de maior retorno econômico ou leilão o prazo será de (15 dias úteis), pare técnica ou conteúdo artístico o prazo será de 15 dia úteis.
Em procedimento licitatório para realização de serviços e obras os prazos estão especificados dessa forma:
-
serviços comuns e de obras de serviços de engenharia- (menor preço e maior desconto 10 dias úteis)
serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia (menor preço ou de maior desconto em 25 dia úteis)
contratação integrada (60 dias úteis) e contratação semi- integrada ( 35 dias úteis).
Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de:
I - Para aquisição de bens:
a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto;
b) 15 (quinze) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso;
II - No caso de serviços e obras:
a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;
b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia;
c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada;
d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas a, b e c deste inciso;
4. MODOS DE DISPUTA
Com advento da Lei 14.133/21, foram introduzidos pelo menos 04 modos de disputa para etapa do julgamento da proposta. São: Modo aberto, Modo fechado, Modo aberto e fechado e Modo fechado e aberto.
No modelo aberto, os licitantes deverão fazer a apresentação de suas propostas, cabendo-lhes adoção de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes. Os lances serão públicos e sucessivos com prorrogações variáveis de acordo ao edital.
No modelo fechado as propostas que forem feitas, ficarão sob sigilo, até a hora e datas, designadas para a sua divulgação.
No modelo aberto e fechado, os licitantes em tempo fixado, darão seus lances publicamente. E logo após, terá outro tempo aleatório adicional e sem prorrogações para que os licitantes ajustem suas propostas, os melhores lances, quem obtiver uma porcentagem superior ao menor lance, irá ter a oportunidade de ofertar o ultimo valor de maneira fechada, de forma sigilosa. E ao final do processo aquelas propostas inicialmente fechadas serão conhecidas e apuradas a qual será mais vantajosa para a administração.
E por fim o modelo fechado e aberto, acontece de maneira contraditória ao modelo aberto e fechado. Sendo a primeira etapa de envio de lances será fechada, não expostos publicamente.
5. DA GARANTIA CONTRATUAL
No art. 96. da Lei 14.133/21, dispõe sobre a garantia contratual, esta é um instrumento que o gestor público pode utilizar, a exigência da garantia contratual, caso o gestor público opte pela exigência, caberá ao contratado escolher entres as opções de caução em dinheiro, ou em títulos da dívida pública, seguro- garantia ou fiança bancária, como dispõe o art. 96, § 1º:
Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;
II - Seguro-garantia;
III - Fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.
A novidade está disposta no art. 102, ao qual diz que haverá possibilidade de o edital exigir como garantia de contratos de obras e serviços de engenharia seguro- garantia, estabelecendo que, nos casos de inadimplemento contratual, deverá a seguradora concluir o objeto contratado. Esta é uma das inovações mais relevantes da Lei 14.133/21, pois é bem difícil licitar obra e serviço de engenharia com execução incompleta. É valido ressaltar que o valor da garantia contratual subira de 5% para 30%.
Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que:
I - a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente e poderá:
a) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal;
b) acompanhar a execução do contrato principal;
c) ter acesso a auditoria técnica e contábil;
d) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento;
II - a emissão de empenho em nome da seguradora, ou a quem ela indicar para a conclusão do contrato, será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal;
III - a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.
Parágrafo único. Na hipótese de inadimplemento do contratado, serão observadas as seguintes disposições:
I - Caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice;
II - Caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice
6. CONCLUSÃO
Diante ao exposto é notório que a Lei 14.133/21 trouxe um rol de mudanças significativas, ao procedimento licitatório.
Foram aqui pontuadas de forma sucinta as informações mais relevantes, relacionado ao procedimento. Essas mudanças vieram para que o processo licitatório aconteça de forma mais ágil, e com uma maior transparência para os gastos públicos de maneira geral, facilitando também a entrada de empresas nos processos licitatórios, aumentando assim o alcance aos empresários interessados.
Por fim, mesmo com todas mudanças a nova lei exigirá muitas reflexões e interpretações sobre tal, já que cada ente federativo, e cada Poder poderá fazer regramentos específicos, de acordo ao seu cenário.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Nova Lei de Licitações. Disponível em: <L14133 (planalto.gov.br)> acessado em: 02 de outubro de 2022.
CHARLES, Rony Lopes de Torres. Licitações Públicas. Editora: JusPodvim Revista, ampliada e atualizada, 2015.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Novidades Legislativas 2021. São Paulo Editora: JusPodvim, 2021.
7ª EDIÇÃO, Caderno de Estudo da Lei Seca. Revista atualizada. São Paulo. Editora JusPodvim, 2021.
VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes, Diálogos Sobre a Nova Lei de Licitação e Contratações, LEI 14.133/21. Paraná. Editora JML. 2021
Algumas das principais mudanças trazidas pela nova lei de licitação. <Disponível em : ConJur - Toledo: Algumas das principais mudanças da nova Lei de Licitações> Acessado em 01 de Outubro 2022 .
CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual do Direito Administrativo 34ª Edição. Editora: Atlas Ltda.2020.
Abstract: This article aims to present the main changes in the new Bidding Law (Law no. 14.133/21), which replaces Law no. 8.666/93. Bidding is an administrative procedure that deals with the selection of the most advantageous proposal for a future contract, which allows the State to incorporate resources necessary for the fulfillment of its competencies, as well as to transfer the performance of a public activity to the bidder that proves to be capable and has the best conditions to do so. The procedure is carried out through a succession of linked acts, in which all the acts performed must be defined by law.
Keywords: Bidding - Administrative Law - Public Administration