No dia 22.05.2007, foi publicada no Diário Oficial da União, passando a vigorar a partir daquela data, a Instrução Normativa Diretor do Departamento Nacional do Registro do Comércio – DNRC nº 103, de 30.04.2007, a qual dispõe sobre o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte, constantes da LC nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (LEI GERAL DA MICRO E PEQUENA EMPRESA), nas Juntas Comerciais.
Na citada instrução normativa, chama a atenção o disposto no seu artigo 1º, pois – embora sejam mencionadas, nos "CONSIDERANDO", as simplificações e a desburocratização introduzidas pela lei complementar supracitada – estabelece o mesmo que "O enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno pelas Juntas Comerciais será efetuado, conforme o caso, mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade", constando, em seu parágrafo único, o conteúdo dessas declarações. Ou seja, a norma do DNRC, ao regulamentar tal procedimento, foi além do que prevê a lei complementar, criando documentos nela não referidos, já que é omissa quanto ao "modo como" e "perante quem" as comunicações/declarações de ME ou EPP devem ser prestadas, diferentemente, aliás, do que fazia a Lei nº 9.841/99 (artigos 4º e 5º, respectivamente), que por aquela foi revogada expressamente.
A lei complementar só não instituiu, acertadamente, a declaração de inatividade prevista no art. 23 do Decreto nº 3.470/00, que regulava o art. 35 da Lei nº 9.841/99, pois, a partir de agora, ela não é mais necessária – visto que, para as microempresas e empresas de pequeno porte sem movimentação há mais de três anos (não mais cinco anos, como indicava a legislação anterior), foi estabelecida a responsabilidade solidária dos sócios pelos tributos e demais contribuições que não tenham sido pagos ou recolhidos pela pessoa jurídica, inclusive multa de mora ou de ofício, conforme o caso, e juros de mora ("caput" e parágrafo 3º do art. 78 da LC nº 123/06), o que implica numa ampliação da responsabilidade dos mesmos. Por outro lado, não há mais que se falar, em caso de falsidade das declarações prestadas objetivando os benefícios da legislação que trata da ME e EPP, na prática do crime previsto no art. 299 do Código Penal, conforme estipulado no art. 33 da Lei nº 9.841/99.
Segundo o referido artigo 4º, "A pessoa jurídica ou firma mercantil individual que, antes de promulgação desta Lei, preencha os seus requisitos de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, excetuadas as já enquadradas no regime jurídico anterior, comunicará esta situação, conforme o caso, à Junta Comercial ou ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para fim de registro, mediante simples comunicação, da qual constarão: I- a situação de microempresa ou de empresa de pequeno porte; II- o nome e demais dados de identificação da empresa; III- a indicação do registro de firma mercantil individual ou do arquivamento dos atos constitutivos da sociedade; IV- a declaração do titular ou de todos os sócios de que o valor da receita bruta anual da empresa não excedeu, no ano anterior, o limite fixado no inciso I ou II do art. 2º, conforme o caso, e de que a empresa não se enquadra em qualquer das hipóteses de exclusão relacionadas no art. 3º".
Já o artigo 5º dispunha que, "Tratando-se de empresa em constituição, deverá o titular ou sócios, conforme o caso, declarar a situação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, que a receita bruta anual não excederá, no ano da constituição, o limite fixado no inciso I ou II do art. 2º, conforme o caso, e que a empresa não se enquadra em qualquer das hipóteses de exclusão relacionadas no art. 3º desta lei".
Destarte, estava claro, pela lei ab-rogada, que o enquadramento como ME ou EPP deveria acontecer junto ao órgão de registro público competente. E assim deverá continuar sendo feito, eis que, em que pese a omissão da lei atualmente vigente (LC nº 123/06), além de o registro implicar, no caso das sociedades, na origem da personalidade jurídica, somente se tiver notícia do respectivo enquadramento o órgão registrador poderá conceder os devidos benefícios legais (por exemplo, dispensa da apresentação de certidões negativas de débitos relativas a tributos e contribuições sociais, nela prevista, para os casos de redução de capital social, transferência de controle de quotas, extinção, incorporação, fusão e cisão, total ou parcial; expedição de certidão que prove a qualidade de microempresa ou empresa de pequeno porte para os efeitos do disposto no inciso IV do art. 73 da Lei Geral - protesto de títulos quando o devedor for ME ou EPP).
Vale destacar que, no caso de extinção, não há mais que se juntar certidões negativas de débitos, independentemente de estarem a microempresa ou a empresa de pequeno porte inativas, ou não, por um determinado lapso de tempo.
Quanto ao modo do enquadramento, dado o silêncio da lei, e, portanto, por não existir forma prescrita, pode o mesmo, a nosso ver, no caso de sociedade, ser feito livremente, nos próprios instrumentos de contrato social ou de alteração contratual. Este é o mesmo entendimento, inclusive, dos Oficiais de Registro Civil das Pessoas Jurídicas da Capital do Estado de São Paulo. Bastará a simples indicação de que estão preenchidos os requisitos da LC nº 123/06 para qualificar-se como microempresa ou empresa de pequeno porte e a inclusão das expressões ME ou EPP na denominação/razão social (o que é vedado, no caso de ato constitutivo, pelo parágrafo 1º do art. 3º da instrução ora comentada).
Cremos que seria de todo conveniente que a LC nº 123/06 fosse revista, a fim de dispor, com limpidez, o modo uniforme como o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de ME ou EPP devam ser feitos perante os órgãos registradores, como, até o advento da nova legislação, vinha sendo efetuado, evitando, assim, conflitos de interpretação, especialmente por parte dos demais órgãos envolvidos com a legalização das mesmas, notadamente a Receita Federal do Brasil. Ademais, é oportuno lembrar que a LC nº 123/06 não mais contempla a isenção de pagamento de preços, taxas e emolumentos remuneratórios de registro das comunicações/declarações de enquadramento prevista nos artigos 4º, 5º e 9º da Lei nº 9.841/99, o que obrigará as Juntas Comerciais a, uma vez seguido o estabelecido na IN nº 103/07, cobrar pelos assentamentos de tais documentos.
Nome empresarial
Observe-se, outrossim, que o aludido art. 3º da Instrução Normativa Diretor do DNRC nº 103/07, ao estabelecer regras quanto ao uso da expressão ME ou EPP junto ao nome empresarial, trata de matéria também disciplinada no art. 5º, inciso III, letras "d" e "e" da Instrução Normativa Diretor do Departamento Nacional do Registro do Comércio – DNRC nº 104, de 30.04.2007, publicada no Diário Oficial da União de 22.05.2007, que dispõe sobre a formação de nome empresarial, sua proteção e dá outras providências. Há, portanto, duas instruções normativas cuidando do mesmo tema.
Aliás, em ambas as instruções normativas, foi cometido um erro técnico ao estipular que "Ocorrendo o desenquadramento da sociedade da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, é obrigatória a inclusão do objeto da sociedade empresária no nome empresarial, mediante arquivamento da correspondente alteração contratual" (o grifo é nosso). O correto é dizer que, havendo desenquadramento de ME ou EPP, será necessária a inclusão do objeto social apenas no caso de a sociedade adotar DENOMINAÇÃO SOCIAL. Isso porque o NOME EMPRESARIAL, a exemplo do que ocorre com o NOME CIVIL em relação à pessoa natural, é o meio que identifica a pessoa jurídica em seus relacionamentos com as demais pessoas, sendo o NOME EMPRESARIAL gênero, do qual são espécies a RAZÃO SOCIAL (OU FIRMA) e a DENOMINAÇÃO SOCIAL.
No tocante ao empresário individual e a cada tipo de sociedade empresária, o direito contempla regras específicas de formação do nome empresarial, estando elas previstas no art. 1.155 e seguintes da Lei nº 10.406/02 (Código Civil) e agora, também, na Instrução Normativa Diretor do DNRC nº 104/07, como anteriormente mencionado. Essas regras aplicam-se, também, à sociedade simples, que adota um dos tipos de sociedade empresária possíveis (limitada, em nome coletivo e comandita simples), sendo importante frisar que, quando a sociedade simples revestir-se de um desses tipos, nem por isso ela se tornará uma sociedade empresária, devendo manter seus registros perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, que, de acordo com o art. 1.150 do CC/02, deve obedecer às regras atinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), quais sejam, a Lei nº 8.934/94 e o Decreto nº 1.800/96, que a regulamentou. Às instruções normativas do DNRC não estão sujeitos os Oficiais do RCPJ.
O empresário individual só está autorizado a adotar firma, baseado, naturalmente, em seu nome civil. Poderá ou não abreviá-lo na composição do nome empresarial e poderá (faculdade), se desejar, agregar o ramo de atividade a que se dedica. Desta forma podem-se elencar as seguintes alternativas para o nome empresarial de uma pessoa física chamada Antonio Silva Pereira que se inscreva como empresário individual na Junta Comercial: "Antonio Silva Pereira"; "A.S.Pereira"; "Silva Pereira"; "S.Pereira, Livros Técnicos", etc...
A sociedade em nome coletivo está autorizada, apenas, a adotar razão social, que pode ter por base o nome civil de um, alguns ou todos os seus sócios. Esses nomes poderão ser aproveitados por extenso ou abreviadamente, de acordo com a vontade dos seus titulares. Se acaso não constar o nome de todos os sócios, é obrigatória a utilização da partícula "e companhia" (ou abreviadamente: "& Cia."). Poderão (faculdade), também, os sócios agregar, ou não, o ramo de empresa correspondente. Uma sociedade empresária dessa natureza, composta pelos sócios Antonio Silva, Benedito Pereira e Carlos Sousa, poderá optar por uma das seguintes soluções: "Antonio Silva, Benedito Pereira & Carlos Sousa"; "Pereira, Silva & Sousa"; "A.Silva, B.Pereira & Sousa, Livros Técnicos"; "Antonio Silva & Cia.", etc...
A sociedade em comandita simples também só pode compor nome empresarial através de razão social, da qual conste nome civil de sócio ou sócios comanditados. Os sócios comanditários não podem ter seus nomes aproveitados na formação do nome empresarial, posto que não têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações da sociedade. Desta maneira, será obrigatória a utilização da partícula "e companhia", por extenso ou abreviadamente, para fazer referência aos sócios dessa categoria. O nome civil do sócio comandita pode ser usado por extenso ou abreviadamente. Pode-se (faculdade) agregar o ramo de negócio explorado pela sociedade. Assim, pode-se cogitar das seguintes alternativas para o nome empresarial de uma sociedade em comandita simples, em que os sócios comanditados sejam Antonio Silva e Benedito Pereira: "Antonio Silva, Benedito Pereira & Cia"; "B.Periera & Companhia"; "Silva, Pereira & Cia.-Livros Técnicos", etc...
A sociedade limitada está autorizada, por lei, a girar sob razão social ou denominação social. Se optar por razão social, poderá incluir nela o nome civil de um, alguns ou todos os sócios que a compõem, por extenso ou abreviadamente, valendo-se da partícula "e companhia" ou "& Cia.", sempre que omitir o nome de pelo menos um deles. Mas, adotando razão social ou denominação, não poderá o nome empresarial deixar de contemplar identificação do tipo societário por meio da expressão "limitada", por extenso ou abreviadamente ("Ltda."), sob pena de responsabilização ilimitada dos administradores que fizerem uso do nome empresarial (CC/2002, art. 1.158). Podem (faculdade), também, os sócios decidir pela explicitação, ou não, do ramo de atividade no nome empresarial. São, nestes termos, exemplo de nome empresarial (razão social) de sociedade limitada: "Antonio Silva & Cia. Ltda"; "Silva & Pereira, limitada"; "A.Silva & Pereira, Livros Técnicos Ltda"; etc. Se optar por denominação social, utilizará por base (núcleo) nome civil ou qualquer outra expressão lingüística (que a doutrina costuma chamar de elemento fantasia), acompanhado, obrigatoriamente, do objeto social (atividade principal) e mais o tipo societário (Ltda.). Assim, "A.Silva & Pereira Cosméticos Ltda." é exemplo de nome empresarial (denominação social) baseado em nomes civis; já "Alvorada Cosméticos Ltda." é nome empresarial (denominação social) baseado em elemento fantasia.
A obrigatoriedade do uso do objeto social (atividade principal) na denominação social de sociedade limitada decorre da regra do parágrafo 2º do art. 1.158 do NCC, a qual, entretanto, foi relativizada pela norma do art. 72 da LC nº 123/06, que assim dispõe: "As microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões "Microempresa" ou "Empresa de Pequeno Porte", ou suas respectivas abreviações, "ME" ou "EPP", conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade".
Logo, ocorrendo o desenquadramento da sociedade da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, é obrigatória a inclusão do objeto social da sociedade empresária (limitada, é importante destacar) na denominação social (e não nome empresarial, que, como visto, é gênero), daquela que a adotar, mediante arquivamento da correspondente alteração de contrato social. Vale dizer: se a sociedade limitada usar razão social e estiver enquadrada como ME ou EPP, ao desenquadrar-se não precisará incluir, em seu nome, o objeto social. Daí o erro técnico por nós apontado, o qual pode ser constatado pela simples leitura do parágrafo 4º do art. 3º da IN Diretor do DNRC nº 103 e letra "e", inciso III do art. 5º da IN Diretor do DNRC nº 104.
Do até então acima exposto, conclui-se que a razão social é adotada, obrigatoriamente, quando, na sociedade, existirem sócios com responsabilidade ilimitada. A sociedade limitada, entretanto, segundo a regra do art. 1.158 do NCC, pode usar tanto denominação social, como razão social.
A sociedade anônima, por sua vez, só pode adotar denominação de que deve constar referência ao objeto social, desde a entrada em vigor do CC/02 (art. 1.160). É obrigatória a identificação do tipo societário no nome empresarial através da locução "sociedade anônima", por extenso ou abreviadamente, usada no início, no meio ou no fim da denominação, ou pela expressão "companhia", por extenso ou abreviada, constante do início ou do meio da denominação, segundo prescreve o art. 3º da Lei nº 6.404/76. Também é autorizado o emprego de nomes civis de pessoas que fundaram a companhia ou concorrem para o seu bom êxito. Exemplos: "S/A Alvorada-Livros Técnicos"; "Alvorada S/A.-Livros Técnicos"; Alvorada Lvros Técnicos Sociedade Anônima"; "Companhia Editora de Livros Técnicos Alvorada"; "Alvorada-Cia. Comercial de Livros Técnicos"; "Indústrias Demóstenes de Alcântara S/A"; etc...
Já a sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação. No primeiro caso, pode aproveitar apenas o nome civil, por extenso ou abreviado, dos sócios diretores ou administradores que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Na denominação, exige-se referência ao objeto social. Adotando firma ou denominação, será obrigatória a identificação do tipo societário pela locução "comandita por ações", mesmo abreviada. Se fundado no nome civil de um ou mis acionistas com responsabilidade ilimitada (diretores), é obrigatória a locução "e companhia", por extenso ou abreviada. Exemplificativamente: "Antonio Silva e Companhia, Comandita por Ações"; "Alvorada Livros Técnicos C.A."; Comandita por Ações Silva, Pereira & Cia.", etc...
Os exemplos de nomes empresariais anteriormente mencionados foram extraídos do "Manual de Direito Comercial", do Prof. Fábio Ulhoa Coelho, Editora Saraiva, 14ª. Edição, 2003.
Cabe destacar, finalmente, que o nome empresarial pode ser alterado, voluntária ou obrigatoriamente. A segunda hipótese ocorre, v.g., quando o sócio que der nome à sociedade tiver que deixá-la, devendo a razão social, neste caso, em atenção ao princípio da veracidade, ser modificada.
Esses os comentários que, a nosso ver, eram mais importantes em relação à novel Instrução Normativa Diretor do Departamento Nacional do Registro do Comércio – DNRC nº 103/07.