Antes de adentrar ao tema da necessidade, ou não, de prequestionamento em recurso especial ou extraordinário interposto por terceiro, mister clarificar a definição pura de terceiro, utilizada por Liebman e recepcionada por Cândido Rangel Dinamarco, abrangendo "todos aqueles que não são partes em relação àquele processo", de forma que o terceiro só possui tal qualidade até que intervenha: ao intervir, converte-se em parte [01], passando a sofrer não só os efeitos reflexos da sentença, mas a dimensão direta da autoridade da coisa julgada.
Assim, quando a sentença, decisão ou acórdão houver por prejudicar juridicamente um sujeito que não é nem foi parte no processo, o ordenamento jurídico brasileiro confere-lhe – desde que haja nexo de interdependência entre seu interesse e a relação jurídica (art. 499, § 1º do CPC) e desde que respeitado o prazo recursal das partes, sob pena de preclusão [02] – legitimidade para interpor recurso [03], pleiteando novo julgamento do feito, tornando-se, dessa forma, parte no processo exclusivamente para os fins limitados do recurso que interpõe e para eventuais recursos subseqüentes a ele [04].
Entrementes, em que pese o recurso de terceiro não ampliar a cognição da lide, está sujeito aos mesmos requisitos de admissibilidade do recurso interposto pelas partes: cabimento, legitimidade, interesse para recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer [05] (pressupostos processuais intrínsecos), bem como tempestividade, regularidade formal e preparo (pressupostos processuais extrínsecos).
O mesmo se dá em relação aos requisitos específicos de admissibilidade [06] dos recursos especial (art. 105, III, da CF/88) e extraordinário (art. 102, III, da CF/88), acrescidos da exigência de que a decisão atacável seja de última ou única instância.
Ocorre que, no que diz respeito às partes do processo, exige-se o prequestionamento da matéria – embora referido instituto não esteja previsto expressamente no texto constitucional [07], ainda que a CF mencione "causas decididas" – para que se interponha recurso perante os Tribunais Superiores.
Assim, pergunta-se: teria igual exigência o recurso de terceiro prejudicado, mesmo não fazendo ele parte do processo até o presente momento? Antes de responder à questão, mister uma breve explanação acerca do tema.
Descortina brilhantemente a respeito do prequestionamento o professor Cássio Scarpinella Bueno, em artigo publicado em reconhecido sítio da rede mundial de computadores, no qual se demonstram os fundamentos e requisitos do instituto, suas possíveis modalidades – explícito, implícito, ficto e numérico –, o entendimento jurisprudencial, aproveitando o ensejo para pleitear um posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da interpretação conferida ao art. 105, III, da CF/88, bem como sobre o que deve ser entendido por prequestionamento [08], justamente por existir certa divergência quanto ao conceito do instituto [09].
Em linhas gerais, o prequestionamento nada mais é do que a exigência formal de que a questão objeto do recurso especial ou extraordinário tenha sido anteriormente apreciada e decidida pelo tribunal a quo. Para o professor Nelson Nery Jr., não há necessidade de constar, expressamente, o artigo da CF ou da lei na decisão recorrida, para que se tenha a matéria como prequestionada, sendo suficiente que a questão tenha sido efetivamente decidida [10].
Todavia, não se pode olvidar que o prequestionamento não guarda qualquer relação com a formulação do recurso especial e/ou extraordinário, ou seja, a provocação das partes a fim de prequestionar a matéria não vincula a decisão da qual se pretende recorrer [11].
Neste diapasão, quadra acrescentar que o prequestionamento não precisa, necessariamente, ser evidenciado com o exame da questão no acórdão recorrido por iniciativa prequestionadora exclusiva da parte, pois há os casos em que o juiz pode reconhecer de ofício determinada matéria, como na hipótese de nulidade absoluta (art. 113 do CPC), tomando sua decisão sobre o assunto, independentemente de provocação da parte. Tratam-se de questões de ordem pública que, na visão de Liebman, encontram terreno fértil no conteúdo de pressupostos processuais e procedimentais [12]. Tais questões devem ser analisadas de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e grau de jurisdição – enquanto não proferida a sentença de mérito (arts. 267, § 3º e 301, § 4º) –, não se sujeitando ao instituto da preclusão. No entanto, em que pese possuírem maior relevância jurídica, também estão adstritas à manifestação do Tribunal local, sob pena de não conhecimento dos recursos especial e extraordinário em razão de ausência de prequestionamento.
Assim, independentemente de provocação da parte, reconhecimento de ofício de matéria de ordem pública, ou decisão do Tribunal a respeito, o que deve se ter em mente é a decisão da causa pelo acórdão recorrido, ou seja, não basta a parte manifestar em recursos extraordinários a violação a artigo de lei federal ou à Constituição, pois tal questão deve estar decidida no acórdão pelo Tribunal.
Independentemente de ser o recurso especial ou extraordinário, a parte pode prequestionar a matéria já no momento da propositura da inicial, em um tópico separado – a fim de provocar o magistrado a decidir a questão levantada – ou valer-se dos embargos de declaração [13] – interpostos de sentença ou decisão interlocutória – a fim de possibilitar ao tribunal a quo o debate prévio da matéria a ser levantada em sede de recursos especial ou extraordinário, sob pena de inadmissão dos recursos, consoante os verbetes das Súmulas nº. 282 [14] e 356 [15] do STF e nº. 211 [16] do STJ.
Mas e o terceiro que está intervindo no feito nesse exato momento? Retomando à pergunta anteriormente feita, o terceiro, prejudicado pela decisão judicial, não tem ampla oportunidade de prequestionar a matéria na instância de origem. No entanto, o entendimento da doutrina cinge-se à possibilidade de interposição de embargos declaratórios com esse fim também pelo terceiro. A um, porque o art. 499 alude a qualquer recurso, sem restrição aos declaratórios; a dois, porque o manejo dos embargos poderá viabilizar a interposição de outro recurso subseqüente.
Cabe acrescentar, neste ponto, que a interposição dos embargos de declaração deve ser efetuada nos mesmos moldes do recurso das partes (art. 535 e seguintes do CPC), inclusive no que diz respeito ao requisito do contraditório [17], conferindo aos litigantes manifestação acerca do pedido do terceiro.
Ultima-se, assim, pela necessidade de a causa estar decidida, quer pela insurgência do terceiro, via embargos de declaração, quer pela constatação de ofício do Tribunal, de modo a possibilitar – desde que presentes os requisitos específicos – os recursos extraordinário ou especial. O cerne da questão reside na causa decidida, devendo, portanto, tanto as partes como o terceiro, levantar a matéria a fim de que seja decidida pelo tribunal de origem para fins de prequestionamento.
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal, respaldado pelo princípio da isonomia e tratamento igualitário das partes, sempre foi o de conferir ao terceiro a mesma limitação existente no recurso especial ou extraordinário sofrida pela parte. Ainda no distante ano de 1979, o Ministro Moreira Alves, esclarecia que "se e certo que o terceiro prejudicado pode interpô-lo, também e certo que a questão que constitui seu objeto deverá ter sido ventilada no acórdão recorrido, sob pena de não haver o indispensável prequestionamento (Súmula 282 e 356)" [18]. Igualmente, manifestou-se, em 1983, no sentido de que o terceiro prejudicado tinha legitimidade para interpor recurso extraordinário, estando, porém, adstrito às mesmas limitações das partes, inclusive no que diz respeito ao prequestionamento das questões federais invocadas no recurso extraordinário [19].
Ocorre que, em 28/08/1980, o Supremo Tribunal Federal julgou determinado recurso extraordinário dispensando-se o requisito do prequestionamento em recurso movido por terceiros – litisconsortes necessários não citados oportunamente – haja vista terem ingressado na causa somente depois de prolatado o recurso recorrido, tendo se insurgido justamente contra a sua não integração no pólo passivo da lide [20].
Neste julgado, o Ministro Relator Décio Miranda salientou que os impetrantes, no caso, os terceiros prejudicados, "não poderiam ter provocado o prequestionamento, justamente por não estarem presentes aos autos, como litisconsortes passivos necessários" [21], mas argumentou que, no caso sob análise, os terceiros tiveram conhecimento da impetração do mandado de segurança e permaneceram inertes, quando poderiam ter prequestionado a matéria, razão pela qual o Relator votou (voto vencido) pelo não conhecimento dos recursos extraordinários.
Contrariamente ao voto do Relator, ressaltou o Ministro Moreira Alves, nos mesmos autos, a desnecessidade de prequestionamento in casu, por "impossibilidade de natureza processual" [22], esclarecendo que os recorrentes não ingressaram nos autos antes da prolação do acórdão recorrido, apenas tendo-o feito posteriormente, para protestar contra o seu não-chamamento ao processo, razão pela qual o eminente Ministro afastou a preliminar de prequestionamento, conhecendo dos recursos extraordinários.
Igualmente, o Ministro Leitão de Abreu entendeu pela não exigência do requisito do prequestionamento ao caso, tendo em vista que os recorrentes entraram na causa "somente depois de ter sido prolatado o acórdão recorrido" [23]. Afastou a preliminar de prequestionamento, conhecendo dos recursos.
Por fim, o Ministro Presidente Djaci Falcão acompanhou o voto do Ministro Moreira Alves, entendendo não ser exigível o prequestionamento na hipótese, "uma vez que os ora recorrentes não integravam a relação processual" [24].
O Professor Mantovanni Colares Cavalcanti, em estudo aprofundado sobre o tema, esclarece que este julgado – RE 91.405 – serviu de precedente para o Superior Tribunal de Justiça posicionar-se favoravelmente à dispensa do prequestionamento na situação em que o terceiro ingressou no processo após a prolação do acórdão para insurgir-se contra ausência de sua citação como litisconsorte necessário. Veja-se o posicionamento do Egrégio Tribunal em 1993:
"RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE PARA MANIFESTÁ-LO DO LITISCONSORTE NECESSARIO QUE NÃO PARTICIPOU DA CAUSA. DESNECESSIDADE, EM TAL CASO, DE PREQUESTIONAMENTO.
I - O LITISCONSORTE NECESSARIO PODE MANIFESTAR RECURSO ESPECIAL, MESMO QUE NÃO TENHA PARTICIPAÇÃO DA CAUSA, FAZENDO-O NA QUALIDADE DE TERCEIRO PREJUDICADO (CPC, ART. 499, ''caput'' e parag. 1.).
II - NA HIPOTESE MENCIONADA, E DISPENSAVEL O PREQUESTIONAMENTO, POIS O RECORRENTE SO ENTROU NOS AUTOS APOS A PROLAÇÃO DO ACORDÃO, PARA INSURGIR-SE CONTRA AUSENCIA DA SUA CITAÇÃO COMO LITISCONSORTE NECESSARIO".
(STJ – RECURSO ESPECIAL 18550/SP - 1992/0003020-3 – Segunda Turma – Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro - DJ data: 22.11.1993 página: 24931). Grifou-se.
Nada obstante, o Professor Mantovanni, embora ciente do posicionamento do STJ, alertava ao fato de que a tendência do Tribunal Superior era a de eleger o prequestionamento como requisito absolutamente indispensável, seja para terceiros ou para a parte litigante [25].
E foi o que se sedimentou na Jurisprudência do STJ. Em meados do ano de 2000, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Carlos Alberto Menezes Direito, manifestou-se no sentido de que "o prequestionamento constitui requisito indispensável, para que se possa conhecer do recurso especial, por não ser possível violar a lei ou configurar-se o dissídio em relação a tema não examinado. Trata-se de exigência que deriva da própria previsão constitucional desse recurso. Também o terceiro, que se considere juridicamente atingido pela decisão, haverá de apresentar pedido de declaração, se o tema que o pretende versar não houver sido examinado pelo acórdão" [26].
O Professor Fredie Didier Jr. retrata com maestria a alteração no posicionamento do STJ, no sentido de exigir o prequestionamento de recurso interposto por terceiro, uma vez que, "mesmo nas hipóteses de litisconsorte não citado (matéria de ordem pública), é absolutamente fundamental que o tribunal recorrido manifeste-se sobre a questão, podendo-se valer o terceiro dos embargos de declaração para suprir o silêncio" [27]. No caso de impossibilidade de interposição de embargos declaratórios, complementa o Professor Didier ser incabível a interposição de recurso extraordinário pelo terceiro.
Esta posição, de certa forma, nova do Superior Tribunal de Justiça parece ser a mais razoável, conferindo ao terceiro interveniente os mesmos ônus das partes, qual seja, a exigência de que a matéria objeto do recurso especial e extraordinário tenha sido ventilada pelo Tribunal local.
Tal posicionamento, contudo, pode gerar situações conflitantes para os terceiros prejudicados com a decisão proferida em acórdão. No caso de não chamamento ao processo do litisconsorte necessário, o terceiro haveria de ter em mãos a possibilidade de interposição de recurso especial para anular a decisão proferida pelo Tribunal local, mesmo que este não tenha se manifestado sobre a questão. Com isso, evitar-se-iam os transtornos da ação rescisória a ser oposta pelo terceiro prejudicado – a fim de rescindir o acórdão proferido – bem como não se suprimiria o direito do terceiro à ampla defesa e ao direito de recorrer.
Dessa forma, o prequestionamento deve ser entendido como indispensável para a interposição de recursos especial ou extraordinário, sem, contudo, afastar situações em que se torna impossível ao terceiro prequestionar a matéria. Embora os art. 102, III e 105, III, da Constituição Federal exijam que a causa deva estar decidida para que sejam admitidos recursos ao STJ ou STF, há que se flexibilizar a exigência do prequestionamento – em se tratando de terceiro prejudicado –, haja vista a impossibilidade processual de decisão da matéria objeto do recurso de terceiro. Há que se exigir, sim, a demonstração do interesse – prejuízo de direito e não só de fato – no recurso interposto, devendo os Tribunais Superiores relevarem o prequestionamento nesses casos, a fim de viabilizar o amplo acesso à justiça do terceiro, bem como a correta prestação da tutela jurisdicional ao caso concreto.
Para a parte, é exigível o prequestionamento da matéria, sob pena de inadmissão dos recursos especial ou extraordinário, mas para o terceiro, que não teve ampla oportunidade de prequestionar a questão, ou de recorrer ao Tribunal local para que fizesse constar do acórdão decisão sobre determinada matéria, não há como exigir tal requisito, devendo, entretanto, demonstrar o seu interesse como terceiro, bem como a impossibilidade de realizar o prequestionamento.
Há, portanto, que sopesar os interesses postos em conflito: de um lado, o tratamento igualitário das partes; de outro, a obtenção de uma tutela justa e efetiva, de modo a não ferir os direitos de defesa do terceiro que, como visto, não teve oportunidade de manifestar-se anteriormente. Assim, torna-se imprescindível o recebimento dos recursos especial ou extraordinários sem a exigência do prequestionamento especificamente nessa hipótese.
Notas
01 Nesse sentido Min. Athos Gusmão Carneiro.
02 DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. In Breves Considerações sobre o Amicus Curiae na ADIN e sua Legitimidade Recursal. Aspectos Polêmicos e Atuais sobre os Terceiros no Processo Civil e Assuntos Afins (Coord. Fredie Didier Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier). 2004, p. 67.
03 Fredie Didier Jr., In Recurso de Terceiro: juízo de admissibilidade, 2002, p. 32, define o recurso de terceiro prejudicado como sendo "o ato processual voluntário – praticado por quem até aquele momento não era parte e que assume esta condição a partir de então –, com pressupostos estabelecidos em lei, idôneo a ensejar dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna".
04 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil – Vol. II. 2006, p. 396.
05 Aqui, adota-se o posicionamento do Professor José Carlos Barbosa Moreira In Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. 1998, p. 260, embora o Professor Nelson Nery Jr. In Princípios Fundamentais: teoria geral dos recursos. 1997, p. 238, entenda que a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer constitui pressuposto processual extrínseco.
06 Nesse sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier, In Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. 2001. p. 398: "trata-se de recursos de fundamentação vinculada e o único fundamento que pode embasar o recurso extraordinário é a ofensa à Constituição Federal, sendo que, de modo idêntico, o único fundamento que pode embasar o recurso especial é a ofensa à lei federal".
07 José Miguel Garcia Medida In O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 1999. p. 199, sustenta: "a exigência do prequestionamento não se encontra expressa na Constituição, muito embora não seja inconstitucional".
08 BUENO, Cássio Scarpinella. In Quem tem medo do prequestionamento? Disponível em www.jus.com.br
09 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. In Fungibilidade de "meios": uma outra dimensão do princípio da fungibilidade. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais (Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier). 2001, p. 1135.
10 NERY JR., Nelson. Ainda sobre o prequestionamento - embargos de declaração prequestionadores. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais (Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier). 2001, p. 859.
11 MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 1999. p. 223.
12 LIEBMAN, Enrico Túlio. Notas a CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. 1998, p. 9.
13 Embora muitos doutrinadores entendam que os embargos de declaração para esse fim desconfiguram o próprio instituto, vez que não estão a apontar obscuridade, omissão ou contradição.
14 Súmula STF/282: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".
15 Súmula STF/356: "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".
16 Súmula STJ/211: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".
17 MAZZEI, Rodrigo Reis. In O manejo dos declaratórios pelo "terceiro prejudicado". Aspectos Polêmicos e Atuais sobre os Terceiros no Processo Civil e Assuntos Afins (Coord. Fredie Didier Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier). 2004, p. 885-886.
18 Trecho do voto proferido no Recurso Extraordinário - 86382 / GO – Segunda Turma – Rel. Min. Moreira Alves - DJ data: 14.09.1979 página: 06844.
19 Trecho do voto proferido no Recurso Extraordinário - 98817 / RJ – Segunda Turma – Rel. Min. Moreira Alves - DJ data: 25.03.1983 página: 03467.
20 RE 91.405/RJ: Ementa: "Mandado de Segurança. Litisconsórcio Passivo Necessário. Impossibilidade de Prequestionamento, uma vez que os recorrentes só ingressaram nos autos depois de prolatado o acórdão, e o fizeram para insurgir-se contra a ausência de sua citação como litisconsortes necessários. Ocorrência, no caso de litisconsórcio passivo necessário. Recursos Extraordinários conhecidos e providos em parte".
21 Extraído do Voto do Ministro Relator do RE 91.405/RJ – Segunda Turma - DJ data: 20.02.1981 página: 01059.
22 Extraído do Voto do Ministro Moreira Alves no RE 91.405/RJ – Segunda Turma – Rel. Min. Moreira Alves – DJ data: 20.02.1981 página: 01059.
23 Extraído do Voto do Ministro Leitão de Abreu no RE 91.405/RJ – Segunda Turma – Rel. Min. Moreira Alves – DJ data: 20.02.1981 página: 01059.
24 Extraído do Voto do Ministro Presidente Djaci Falcão no RE 91.405/RJ – Segunda Turma – Rel. Min. Moreira Alves – DJ data: 20.02.1981 página: 01059.
25 CAVALCANTI, Mantovanni Colares. In A Intervenção de Terceiros em Recurso Especial e Extraordinário e o Prequestionamento. Aspectos Polêmicos e Atuais sobre os Terceiros no Processo Civil e Assuntos Afins (Coord. Fredie Didier Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier). 2004, p. 672.
26 Trecho do voto proferido no Recurso Extraordinário - 248089 / PR – 2000/0012664-0 - Segunda Turma – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - DJ 28.05.2001 pp-196.
27 DIDIER Jr. Fredie. Recurso de Terceiro: juízo de admissibilidade. 2002, p. 69.