Atualmente, muito se fala em planejamento patrimonial, seja com a estruturação de holdings patrimoniais, ou seja de família ou doações em vida. Nessa temática, um ponto que devemos sempre observar é a tributação decorrente das medidas que visam “facilitar” uma inexorável sucessão, para verificar se estas medidas facilitarão ou dificultarão o futuro daqueles que supostamente seriam beneficiados.
Nesse sentido, uma das ferramentas mais utilizadas para minorar a carga tributária decorrente da elaboração de uma holding é a integralização de imóveis ao capital social, em decorrência da imunidade tributária conferida pelo art. 156, §2º da Constituição Federal. Todavia, essa imunidade não é autorizada automaticamente e deve ser requerida administrativamente perante o órgão competente da administração municipal. Ocorre que, quando a estruturação dessa holding não se atenta aos trâmites administrativos, especialmente ao requisito de necessária comprovação negativa do caráter de exploração do mercado imobiliário pela pessoa jurídica, a municipalidade poderá negar o pedido para não recolhimento do tributo.
ITBI – IMPOSTO DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL
Como todos sabemos, quando transferimos um imóvel, de maneira onerosa e para pessoa viva, há a incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, cuja alíquota atualmente perfaz 3% sobre o valor de mercado do imóvel (Tema Repetitivo 1.113 do STJ) – leia-se, o valor de venda do imóvel na operação tributada. Destaca-se que o ITBI é imposto de competência municipal, ou seja, sua cobrança, sua alíquota e a capacidade ativa da execução são de responsabilidade do Município.
Ainda para fins de esclarecimento, devemos sempre verificar que a obrigação tributária, ou seja, a necessidade de recolher um tributo, está atrelada ao que chamamos de “fato gerador”, que corresponde ao ato jurídico tipificado, o qual compõe o antecedente da regra matriz de incidência tributária. Exemplo, o fato gerador do ITCMD é a transmissão de patrimônio por doação ou pela sucessão.
Sintetizadas as definições de obrigação tributária e fato gerador, disserta-se sobre o momento previamente fixado em lei para que nasça a obrigação tributária do ITBI, ou, em outras palavras, qual o ato jurídico que faz nascer a obrigação tributária de recolhimento do ITBI, ou, a partir de qual momento somos obrigados a recolher o ITBI.
EXIGÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO – SÃO PAULO
O que se verifica na prática, principalmente nos cartórios da capital paulista, é a exigência de comprovação do recolhimento do tributo, antes do efetivo registro da transferência perante o oficial competente. Ocorre que, de acordo com a legislação vigente, a transmissão da propriedade é o que gera o ITBI, de modo que, para alguém ser realmente proprietário de um imóvel, há necessidade de registro da Escritura Pública feita pelo Tabelião de Notas na serventia extrajudicial de Registro Imóvel, conforme redação do §1º e caput do artigo 1.245 do Código Civil, os quais preveem que “transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. §1ª Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. […]”.
Diante das reiteradas ações que versavam sobre o efetivo fato gerador deste tributo, o Supremo Tribunal Federal fixou o Tema Repetitivo 1.124, no qual delimita que “o fato gerador do imposto sobre transmissão intervivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro” – apenas como ressalva ao leitor mais atualizado, a redação do presente artigo tem ciência que, na data de sua redação (02/09) o Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal decidiu por reanalisar a fixação de tese quanto ao fato gerador do tributo nas hipóteses de cessão de direitos, no entanto, manteve a tese quando versado sobre transmissão de bens imóveis.
POSICIONAMENTO DO STF
Nesse sentido, o julgamento do STF objetiva retificar posturas perpetradas pelos cartórios em âmbito nacional, obstando a cobrança antecipada e ilegal do tributo, antes do efetivo registro perante o cartório de registro de imóveis competente. Ainda, nos casos em que, mesmo ciente da determinação legal, o Cartório se recusar a lavrar a escritura por determinação da Secretaria da Fazenda (essa será exatamente a justificativa apresentada pelo Oficial de Registro), cabe à parte prejudicada a possibilidade de impetração de Mandado de Segurança para defesa do seu direito líquido e certo contra ato de autoridade coatora, configurado pela cobrança de tributo antes da incidência de fato gerado.
Por fim, considerando que o conteúdo do presente artigo presta função de informação, cabe advertir que cada caso concreto demanda uma análise pormenorizada de seus elementos, devendo qualquer parte prejudicada procurar um profissional de confiança para analisar e realizar as medidas necessárias para defesa dos seus direitos.