3. LEGISLADOR POSITIVO
O Direito à Vida Humana é o primeiro e basilar Direito Fundamental. Apesar de algumas doutrinas teorizarem sobre a efetivação do direito à personalidade somente com o nascimento, o ordenamento jurídico brasileiro promove, desde a concepção, uma cascata jurídica de proteção da vida humana.
A Constituição Federal, CF (BRASIL, 1988), no artigo 5˚, caput, evidencia a inviolabilidade do direito à vida. Concomitante ao princípio basilar, encontra-se em seu artigo 3˚, inciso IV, os fundamentos subsequentes da dignidade da pessoa humana ao dizer sobre a promoção do bem de todos, sem distinção de origem raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Já no artigo 227, demonstra o dever da família, da sociedade e do Estado na absoluta prioridade do direito à vida, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O Código Civil, CC (BRASIL, 2002), no artigo 1˚, assevera que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Já no artigo 2˚, expõe o início da vida humana de maneira explícita, ao declarar que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Concomitantemente, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA (BRASIL, 1990), no artigo 7˚, revela que a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento.
O Direito de Filiação, CC (BRASIL, 2002), no artigo 1.609, parágrafo único, mostra que o reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Concomitante ao artigo 26 do ECA (BRASIL, 1990), onde os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação, discorrem sobre como, desde a concepção, são esclarecidas as relações de parentesco e o direito de pleitear, a gestante em nome do bebê, o reconhecimento de filiação, bem como os direitos inerentes a este reconhecimento.
O bebê é detentor do Direito de Receber Doações. No artigo 542, CC (BRASIL, 2002), a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal. Com a aceitação dos representantes legais, estes poderão ter a posse do bem doado percebendo os frutos na qualidade de depositários. O bebê precisa ser concebido no momento do exercício da liberalidade.
No Direito Sucessório, artigo 1.798, CC (BRASIL, 2002), legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. A concepção já ocorrida quando da abertura da sucessão, o bebê terá direito à herança, e seus representantes legais poderão ser imitidos na posse dos bens herdados.
Os alimentos gravídicos (BRASIL, 2008), em seus artigos 2˚ e 6˚, perdurarão da concepção até o nascimento do bebê. Concomitante tem-se o artigo 8˚ do ECA (BRASIL, 1990), assegurando às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde.
Nesse contexto, para além da proteção à gestante, a legislação assegura, conforme supracitado, não apenas meios para garantir a saúde do bebê, mas também direitos materiais desde a sua concepção.
Temendo pela realização de algo pior do que nos séculos passados, visto que a pior ditadura é a ditadura do Poder Judiciário, pois contra ela não há a quem recorrer (Autor Desconhecido), a desumanização e, consequente despersonalização da vida humana, em qualquer fase de desenvolvimento, pode prejudicar a sociedade brasileira porque: o grande drama de vida e de morte para os povos não é o que decide pelas armas a sorte dos estados, nem a de regimes políticos, o grande drama é o que decide a sorte das culturas, é a guerra entre culturas. (FREYRE, 2010, p. 36-37)
Segundo Min. Ricardo Lewandowski, o século XIX pertenceu ao Poder Legislativo e o século XX ao Poder Executivo. [...] Acredito que estamos no século do Poder Judiciário. [...] Chegou a vez da Magistratura assumir o papel de protagonista em resposta à maior demanda da sociedade. (ANAMATRA, 2014, grifos nosso)
André Ramos Tavares, na apresentação de Moreira (2018, p. 11 apud GALVÃO, 2012, p. 30) afirma que um agrupamento de teorias proclama para o Judiciário atuar como principal articulador na democracia. Sendo assim, o legislador positivo, ou doutrinariamente conhecido como neoconstitucionalismo, é um modo específico de enxergar o Direito, no qual se valoriza o papel dos juízes na concretização das promessas contidas no texto constitucional, sendo inequivocamente uma teoria que busca influenciar o comportamento dos atores jurídicos. (GALVÃO, 2012, p. 35).
Silva (1998, p. 206), afirma que quem deve definir, no âmbito do Direito Penal, o início da vida e a permissão do aborto, é o Poder Legislativo, mas este vem perdendo importância para o processo civilizatório. Criando uma espécie de Constituição fora da Constituição (YOUNG, 2022, p. 415), o STF desrespeita os Relatórios Internacionais supracitados e o artigo 103, § 2˚, CF (BRASIL, 1998), atuando como legislador positivo, sem legitimidade e maioria da sociedade.
No precedente americano,
a Corte fez do aborto a referência de sua própria legitimidade e, de fato, o símbolo do pacto político americano [...] se o Tribunal ao estabelecer regras sem autoridade para fazê-lo e depois pedir obediência em nome do bem comum agiu ultra vires, além de seus poderes constitucionalmente atribuídos? (HITTINGER, 1996, p 253-254)
Hittinger (1996) assevera que a democracia proíbe que parcelas de autoridade sejam transferidas, de um órgão de Estado para outro, sem que passe pelo crivo dos governados.
Santos (2016) demonstra que a busca de demandas particulares procurando a descriminalização do aborto, na Justiça Brasileira, começou na década de 90. Isso vem à tona com a declaração de Sarmento (2013, apud PESSI, 2020, p. 79): "o campo de luta é o Supremo Tribunal Federal. [...] se a discussão é estratégias, a estratégia não passa pelo Congresso Nacional. Levar esse debate para o Congresso Nacional é a pior estratégia."
CONCLUSÕES
A crença de que a ação humana consegue criar um novo modelo de sociedade, onde o que foi prometido no Paraíso Cristão, será alcançado na Terra, através do Estado, faz do aborto um dos principais pontos para o processo civilizatório. Mas sua essência teórica busca o controle da natalidade e o melhoramento de raças, apresentando sérios riscos para a sociedade brasileira, pois conglomerados de sua indústria serão postos em locais de povos vulneráveis, sem todas as informações, podendo causar enormes prejuízos sociais, como demonstrado.
É deveras a oportunidade da divulgação dos malefícios da legalização do aborto para a proteção da sociedade brasileira, caso a ADPF n˚ 442 seja deferida, mesmo com a derrubada dos precedentes americanos. É contraditório com a própria garantia de proteção dos menos favorecidos, pois são as maiores vítimas. O Brasil é um dos países mais miscigenados do mundo (IBGE, 2015), demonstrando a necessidade de proteger seu multiculturalismo de escolhas arbitrárias.
Indicando uma possível violação dos Direitos Humanos, o presente artigo pretende - além de trazer segurança jurídica para a fase mais vulnerável da vida humana - chamar a atenção para aprimorar o acolhimento das mulheres que optam pelo aborto, antes que aconteça.
Futuros trabalhos são necessários na valoração de subsídios para acolher as mulheres no período da gestação nos casos legalizados (anencéfalo e estupro), e outras políticas públicas de acolhimento psicológico, com a união da sociedade brasileira, na tentativa de diminuir a opção do aborto em todos os cenários, como prioriza os Relatórios Internacionais. Os custos certamente serão menores do que da legalização do aborto.
O princípio da precaução preserva os anseios da maioria da sociedade brasileira, na tentativa de assegurar sua riqueza multicultural, balanceando o choque dos condutores políticos, na contemporaneidade, da Religião Civil da fé metastática contra a Religião Cristã da fé nos milagres.
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