A legislação que rege os procedimentos licitatórios sofreu importantes alterações no final de 2006 e início de 2007. Algumas não têm sido objeto de maior atenção por não terem modificado diretamente o texto da Lei nº 8.666/1993, embora potencialmente provoquem mudanças significativas em vários momentos do processo de licitação, desde a elaboração dos editais, a habilitação e os critérios de julgamento da proposta vencedora. Novas e significativas mudanças encontram-se sob análise no Congresso Nacional, que discute o Projeto de Lei nº 7.709/2007, que altera substancialmente a Lei nº 8.666/1993. O propósito deste artigo é apresentar sinteticamente as modificações já em vigor, bem como as principais inovações propostas, destacando seus impactos para as atividades de fiscalização do controle externo.
A Lei de Saneamento
A Lei nº 11.445, de 05/01/2007, estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico. Em seu art. 57, a norma altera completamente a redação do inciso XXVII do caput do art. 24 da Lei nº 8.666/1993. Referido artigo do Estatuto das Licitações enuncia, de forma exaustiva, as hipóteses de dispensa de licitação. A redação anterior do inciso, incluído pela Lei nº 11.196/2005, previa que a licitação seria dispensável:
XXVII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
A nova redação introduzida pela Lei de Saneamento estipula:
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.
Como se vê, houve substituição completa do inciso anterior, provavelmente em virtude de algum percalço no processo de elaboração legislativa. Reconhecendo a necessidade de restabelecer a hipótese anterior de licitação dispensável, o Poder Executivo, na Medida Provisória nº 352/2007, que dispõe sobre os incentivos às indústrias de equipamentos para TV Digital e de componentes eletrônicos semicondutores e sobre a proteção à propriedade intelectual das topografias de circuitos integrados, incluiu, no art. 60, a previsão de um inciso XXVIII para o art. 24 da Lei nº 8.666/1993, restabelecendo o inteiro teor do antigo inciso XXVII:
XXVIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
Tendo em vista que a Medida Provisória foi convertida na Lei nº 11.484/2007, o novo inciso XXVIII encontra-se em vigor, não se aplicando, porém, às dispensas realizadas entre 05/01/2007, data da sanção da Lei nº 11.445/2007, e 19/02/2007, marco inicial da produção de efeitos do art. 60 da Lei nº 11.484/2007, conforme seu art. 65.
Quanto ao inciso introduzido pela Lei de Saneamento, destina-se essencialmente a permitir a dispensa de licitação na contratação de associações ou cooperativas de "catadores de materiais recicláveis" – como vidro, papelão, latas de alumínio, embalagens PET etc. –, desde que formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda e desde que utilizem equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública, para os serviços de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, nas áreas com sistema de coleta seletiva de lixo.
O Estatuto da Microempresa
O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte foi instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006. Tal diploma, conforme seu art. 1º, inciso III, estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte - ME e EPP no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos. Para o escopo do presente estudo, são relevantes os dispositivos previstos nos Capítulos II e V da norma, relativos, respectivamente, à definição de microempresa e de empresa de pequeno porte e ao acesso aos mercados, especialmente, às aquisições públicas.
O critério para definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte é singelo: a receita bruta anual, assim considerado o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Se, no ano-calendário em análise, a sociedade empresária, a sociedade simples ou o empresário auferirem receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), será, para os efeitos do Estatuto, considerada microempresa. Quando a receita bruta for superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), será considerada empresa de pequeno porte.
O § 4º do art. 3º da Lei Complementar dispõe que não se inclui, para nenhum efeito legal, no regime diferenciado e favorecido nela previsto, a pessoa jurídica:
I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;
III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica;
VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;
IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
X – constituída sob a forma de sociedade por ações.
O § 5º do mesmo artigo estabelece algumas exceções aos incisos IV e VII supra, tais como a participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio previsto nesta Lei Complementar, e associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte.
No Capítulo V, o art. 42 prevê que nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das ME e EPP somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. O art. 43 precisa que, durante os certames licitatórios, as ME e EPP deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. Todavia, segundo o § 1º do dispositivo, se houver alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. Por sua vez, o § 2º do artigo dispõe que a não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666/1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Assim, a primeira inovação importante do Estatuto é que a ausência de regularidade fiscal por ocasião do processo licitatório não causará a inabilitação da microempresa ou empresa de pequeno porte, sendo-lhe ainda facultado após o anúncio do resultado do certame, caso seja vitoriosa, um prazo adicional para promover a sua regularização.
A segunda alteração que merece destaque consta do art. 44, que assegura, como critério de desempate, preferência de contratação para as ME e EPP. O § 1º do dispositivo define como situações de empate aquelas em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada, ressalvando-se no § 2º que, na modalidade pregão, o intervalo percentual será de até 5 % (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Os procedimentos de desempate são previstos no art. 45, somente se aplicando quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por ME e EPP. Ocorrendo a situação de empate, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado. Não ocorrendo a sua contratação, serão convocadas para o exercício desse direito, na ordem de classificação, as demais ME e EPP que se enquadrem na hipótese de empate. Se houver equivalência dos valores entre duas ou mais ME e EPP, será realizado sorteio entre elas para definir aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
Apenas na hipótese da não-contratação nos termos previstos no artigo 45, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
Nas licitações na modalidade pregão, quando ocorrer a situação de empate, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
A terceira inovação relevante encontra-se na previsão do art. 47 do Estatuto que dispõe que nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
O art. 48 especifica que para efetivar o tratamento diferenciado e simplificado, a administração pública poderá realizar processo licitatório:
I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;
III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
Assim, surgem as hipóteses de licitação exclusiva para ME e EPP, de exigências no edital para que os vencedores subcontratem ME e EPP e do estabelecimento de cotas para fornecimento pelas ME e EPP de bens e serviços de natureza divisível.
O § 1º do artigo fixa um limite de 25% (vinte e cinco por cento) em relação ao total licitado em cada ano civil para as licitações realizadas conforme tais hipóteses.
Por sua vez, o § 2º do dispositivo estipula que, quando de subcontratações, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às ME e EPP subcontratadas.
Finalmente, o art. 49 do Estatuto prevê as seguintes exceções à aplicação do tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP:
a) quando não forem expressamente previstos no instrumento convocatório os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP;
b) quando não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como ME e EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
c) quando o tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; e
d) quando a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993.
Ressalte-se que o tratamento diferenciado e simplificado é facultativo, mas a preferência em caso de empate e as facilidades para regularização fiscal são compulsórias para os entes federados.
Em síntese, são bastante significativas as alterações introduzidas pelo Estatuto das ME e EPP, devendo merecer especial atenção nas fiscalizações e demais ações de controle externo das Cortes de Contas.
O Projeto de Lei nº 7.709/2007
O PL nº 7.709/2007 foi apresentado ao Congresso Nacional no contexto das medidas do Programa de Aceleração do Crescimento. Segundo a exposição de motivos, seu objetivo é adequar as licitações e contratações governamentais às novas tecnologias de informações presentes no cenário brasileiro atual, bem como atender aos princípios de transparência, economicidade, competitividade e celeridade das contratações governamentais com vistas a tornar o processo licitatório concomitante com as melhores práticas mundiais.
Entre as alterações propostas, a exposição de motivos destaca:
a) estabelecimento da obrigatoriedade da utilização da modalidade licitatória de pregão para aquisição de bens e serviços considerados comuns;
b) introdução dos conceitos de bens e serviços comuns e sítio eletrônico oficial da administração pública;
c) instituição do Cadastro Nacional de Registros de Preços a ser disponibilizado às unidades administrativas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
d) atribuição de eficácia às publicações nos sítios eletrônicos oficiais certificados por autoridade certificadora credenciada no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira, ICP-Brasil;
e) estabelecimento da possibilidade de uso de sistemas eletrônicos em todas as modalidades de licitação;
f) adequação do número mínimo de propostas válidas na modalidade convite ao entendimento consolidado do Tribunal de Contas da União e à doutrina dominante;
g) inclusão da modalidade de pregão nas hipóteses de licitações internacionais visando à contratação de bens e serviços comuns;
h) inclusão de dispositivo que impossibilite de participar em licitações públicas pessoas físicas e/ou jurídicas que tenham praticado atos contrários à ordem pública e sejam declaradas suspensas de licitar e contratar, ainda que participantes de outra pessoa jurídica;
i) assegura às unidades administrativas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a possibilidade de acesso ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, administrado pela União;
j) estabelecimento da possibilidade de inversão das fases em todas as modalidades de licitação; e
l) diminuição dos prazos recursais e inclusão da fase saneadora no processo recursal de modo a aperfeiçoar e dar celeridade à sistemática licitatória.
No escopo deste artigo, cumpre, primeiramente, sublinhar a previsão da realização de convites, tomadas de preços, concorrências, concursos e leilões por meio eletrônico, cujos procedimentos deverão ser disciplinados por decreto após a conversão em lei da proposição. Assim, os editais, além de preverem a modalidade e o tipo da licitação, deverão estipular a sua forma – presencial ou eletrônica.
Merece registro a incorporação ao texto legal da jurisprudência do TCU (Súmula nº 248), com a seguinte redação para o § 7º do art. 22:
Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de 3 (três) propostas válidas, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo ou repetido o convite.
Na definição da modalidade concorrência, foi precisado que se trata da modalidade cabível, além da compra ou alienação, também nas hipóteses de permissão de uso de bens imóveis.
Uma das mudanças de maior impacto potencial é a inversão das fases de habilitação e propostas, a exemplo do que atualmente ocorre na modalidade pregão. Adotando a inversão de fases, a Administração deverá exigir do representante legal do licitante, na abertura da sessão pública, declaração, sob as penas da lei, de que reúne as condições de habilitação exigidas no edital, aplicando-lhe em caso de não-cumprimento dos requisitos a sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração.
As sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar bem como de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública são estendidas aos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado contratadas, quando praticarem atos com excesso de poder, abuso de direito ou infração à lei, contrato social ou estatutos, bem como na dissolução irregular da sociedade.
Os prazos dos recursos e representações previstos nos incisos I e II do art. 109 são reduzidos de 5 (cinco) para 2 (dois) dias úteis; e os pedidos de reconsideração, de 10 (dez) para 5 (cinco) dias úteis. Também é reduzido de 5 (cinco) para 2 (dois) dias úteis o prazo de comunicação aos demais licitantes da interposição de recurso, bem como os prazos de reconsideração de quem praticou o ato recorrido e de decisão da autoridade superior a quem o recurso é dirigido. Nenhum recurso terá efeito suspensivo, não cabendo recurso contra o julgamento da habilitação e das propostas, nos casos de erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica saneados pela Comissão ou pregoeiro, mediante decisão fundamentada e registrada em ata.
Conclusão
O conjunto das mudanças normativas já em vigor, bem assim das que encontram-se em discussão no Parlamento, provoca significativo impacto nos procedimentos licitatórios sujeitos à fiscalização do TCU e das demais Cortes de Contas de nosso país. Cumpre assim proceder-se à disseminação dessas informações, à revisão dos roteiros e procedimentos de auditoria, bem como das publicações de apoio e à capacitação do corpo técnico.