6. Uma questão fundamental na construção do conceito de ética pública: a luta pela humanização do Direito penal.
6.1. O Direito Penal da Monarquia absoluta.
Segundo o professor espanhol Francisco Tomás y Valiente (2000, 154), é impossível compreender a importância da humanização do Direito penal sem conhecer – ainda que seja brevemente –, como era o sistema jurídico-penal e processual contra o qual irão escrever os filósofos iluministas como Thomasius, Montesquieu, Voltaire e Beccaria. Uma vez que esses autores lutaram por mudanças de uma determinada situação, não é possível entender nem valorizar as censuras e o teor das inovações que foram pedidas pelos mesmos, sem ter alguma idéia sobre qual era a realidade que eles queriam modificar (Tomás y Valiente, 1969, p. 5).
A Situação do Direito Penal e do Direito Processual Penal no decorrer dos séculos da Monarquia absoluta era caracterizada por um sem fim de arbitrariedades e uma forma cruel de tratar o acusado. Aos olhos do cidadão de hoje era todo um conjunto de barbaridades: a falta de independência dos juizes; o fato de que os procedimentos não serem iguais a todos [26]; a utilização da tortura como pena e como meio de averiguação da verdade; a utilização de penas inumanas e cruéis [27]. Ditas arbitrariedades e crueldades serão os motivos do dissenso com a ordem legal da Monarquia absoluta que os pensadores do século XVIII utilizar-se-ão para gerar o movimento pela humanização do Direito penal e seu procedimento, que ao lado da necessidade de tolerância religiosa serão as causas pioneiras – primeiras necessidades e reflexões – na formação do ideal dos direitos fundamentais. A limitação do poder do Estado será o terceiro grande movimento, mas este surgirá um pouco depois na segunda metade do século XVIII. Dito movimento pela humanização do Direito penal originará uma elaboração baseada na necessidade de segurança jurídica por meio das garantias processuais, igualdade formal, direito à presunção de inocência, direito de ampla defesa, etc. (Peces-Barba, 1995 a, p. 143). Thomasius será um dos autores iniciais e fundamentais nessa construção.
Nos países do centro e ocidente da Europa continental, os respectivos Direitos penais e processuais ofereciam quase que idênticos caracteres [28]. A Monarquia absoluta incorreu sempre em um excesso de leis penais, com o intuito de intervir em muitos campos da vida social, até então controlados por reis de poder mais débil, os monarcas se viram obrigados a respaldar seus preceitos com sanções penais nada suaves (Tomás y Valiente, 2000, p. 156).
Subsistiam os delitos religiosos de procedência medieval, penalizados em geral de maneira muito severa, posto que constituíam os chamados crimina laesae Majestatis divinae (heresia, magia, sacrilégios, etc.), penalizados pela lei real e (também) perseguidos por uma jurisdição eclesiástica ou pela real ordinária (blasfêmias, bigamia, perjúrio, etc.) (Tomás y Valiente, 2000, p. 156).
O procedimento penal era o inquisitorial, isto é, secreto, com clara desigualdade entre as partes, em prejuízo do acusado, com um sistema de provas legais e de elásticas presunções que permitiam provar quase qualquer acusação contra o réu, o qual dispunha de pouquíssimos recursos defensivos (Tomás y Valiente, 2000, p. 156). Em todo o processo estava latente a idéia de que o réu além de delinqüente era um pecador. Por este motivo, como no sacramento da penitência, o réu pecador devia acusar-se de suas próprias culpas, isto é, confessar seu pecado [29]. Considerava-se também que diante do Tribunal da justiça humana a atitude obrigada por parte do delinqüente-pecador era a confissão de seu delito. Assim, a confissão passaria a ser a rainha das provas, entendida sempre como confissão de culpabilidade, mas carecendo de todo valor a afirmação de inocência por parte do réu (Tomás y Valiente, 2000, p. 156).
Uma vez iniciada a pesquisa ou julgamento inquisitivo contra algum indiciado de culpabilidade, se não havia provas suficientes para condenar-lhe, quase sempre havia (se considerava que havia) indícios suficientes para justificar a aplicação da tortura contra o acusado. Em caso de provas incompletas, a tortura tinha a finalidade de "descobrir a verdade" (quaestio ad eruendam veritatem), entendendo-se que a "verdade" ficava revelada quando o réu atormentado confessava sua culpabilidade, mas não se afirmava insistentemente sua inocência durante o tormento. A confissão pronunciada mediante a dor do tormento não era válida se o réu não a ratificava depois; mas se não realizava a ratificação, podia voltar a ser torturado (duas ou três vezes sucessivas, de acordo com as legislações de cada país) até que ratificasse sua confissão (Tomás y Valiente, 2000, p. 157).
Os juizes dispunham de uma grande margem de discricionariedade ao aplicar a lei penal. O segredo do processo os fazia terrivelmente temíveis, entre outras razoes, porque na maioria dos casos, suas numerosas arbitrariedades permaneciam ocultas, e não eram conhecidos senão por quem as sofria. Com relativa freqüência os textos legais não determinavam a pena concreta aplicável a um delito, senão que remitiam ao juiz para que este a impusera em função das particularidades do caso julgado. Ao mesmo tempo, a apreciação e valorização das circunstâncias agravantes ou atenuantes dependiam também por inteiro (inclusive quando o delito tivesse pena legal certa) do arbítrio judicial [30].
Nessa escalada do terror punitivo, os reis não se contentavam com esclarecer profusamente a pena de morte para uma multidão de supostos, senão que diante de determinados delitos (por exemplo, os de falsificação de moeda, que tinham muito interesse em reprimir) facilitavam a condenação dos possíveis réus, dotando de valor pleno a certas provas incompletas, como o testemunho (quase sempre secreto) de uma só pessoa, ou premiando a delação dos cúmplices, ou aumentando o valor probatório de certas presunções (Tomás y Valiente, 2000, p. 156).
6.2. A coerência de Thomasius entre sua teoria e sua proposta de práxis.
Christian Thomasius ocupou-se de diversas questões relativas ao Direito penal de seu tempo, exatamente por ser, como já foi dito, um intelectual sem misérias e engajado com as questões de sua época. Com a finalidade de oferecer soluções práticas aos problemas que suscitava o Direito penal e processual da monarquia absoluta, entre 1685 a 1723 Thomasius publicou seis escritos referidos a questões práticas relativos: 1. à questão da bigamia (De Crimine Bigamiae, de 1685); 2. à heresia e a questão da liberdade religiosa (Problema Juridicum: Na Haeresis sit Crimen, de 1697); 3. ao delito de magia (De Crimine Magiae, de 1701); 4. à prática da tortura como instrumento processual para a averiguação da verdade (De Tortura ex foris Christianorum proscribenda, de 1705); à prerrogativa de graça soberana a propósito do homicídio (De Iure Principis Evangelici aggrantiandi in caussis homicidii, de 1707); e, finalmente, às penas infames como contrárias à correção e reeducação de quem há delinqüido (Problema Juridicum: Na poenae viventium, eos infamantes, sint absurdae et abrogandae?, de 1723). Todos os textos evidenciam o interesse de seu autor na reforma da legislação penal e processual e foram publicados durante o chamado período de Halle, ou seja, na etapa intelectual na qual amadurece sua preparação e vem à luz os Fundamenta Júris Naturae et Gentium. A maioria dos comentaristas da obra de Thomasius apontam como os mais relevantes escritos citados, desde o ponto de vista de sua contribuição à identificação dos problemas mais urgentes da época, e por tanto, os que têm um melhor título a ser recordado como iniciadores da época das luzes em terras alemãs, os relativos à tortura, à heresia e à magia [31].
Além de, como já foi visto, Thomasius ser o precursor do Iluminismo na Alemanha, na opinião de Giovanni Tarello e Mario Cattaneo estamos também diante da primeira expressão do liberalismo alemão (Tarello, 1976, p. 117), ainda que, como muito bem afirma Norberto Bobbio (1947, p. 64), é inegável que Thomasius foi um defensor da liberdade religiosa, que é historicamente a primeira liberdade a ser defendida e que será a semente ideológica da defesa das liberdades posteriores, mas mesmo assim não pode ser considerado um liberal no sentido moderno da palavra porque lhe faltou uma concepção liberal de Estado. Pode-se, portanto e de acordo com Bobbio (1947, p. 65-67), falar de um liberalismo religioso e não político, ou ainda, no dizer de Gioele Solari (1949, p. 178) de um absolutismo liberal no entendimento de um Estado que é absoluto em suas ações, mas dirigidas estas em favor do interesse dos súditos.
Segundo Jerónimo Betegón (1998, p. 498) a filosofia da pena de Thomasius registra a interessante oscilação entre despotismo ilustrado e liberalismo. No livro Fundamentos, de 1705, essa postura fica bem clara ao impor-se, a já comentada distinção entre Direito e moral, entre o iustum e o honestum, como esboço de uma teoria do delito, ou seja, na determinação das características da ação punível quando deixa claro qual deve ser o objeto da tutela penal (Betegón,1998, p. 498). Exatamente no fundamento da tutela do delito penal, com a diferenciação entre pecado e delito, seja com a separação entre os assuntos relevantes ao Estado e à religião ou na exaltação da gravidade das violações do Direito do súdito confundidos com questões de foro íntimo, Thomasius constrói os argumentos dos que o consideraram como o precursor do individualismo liberal no âmbito do Direito penal (Cattaneo, 1976, p. 80-85). Então, da mesma forma, Thomasius é citado por muitos autores como, praticamente uma unanimidade [32], o precursor da humanização do Direito penal e do Direito processual penal, uma vez que de forma coerente em tudo que escreveu, além de se posicionar contra a tortura também lutou contra os processos de heresia, magia e feitiçaria.
6.2.1. A supressão da tortura do procedimento penal.
É importante ter a exata idéia, como sinaliza Tarello, que o problema do uso da violência no procedimento penal não foi suscitado e nem recebe respostas globais e articuladas até a segunda metade do século XVIII, e que talvez a única exceção de Thomasius, o pensamento precedente se tornou escassamente crítico com as instituições penais do antigo regime ou, ao menos, sua crítica careceu de uma orientação geral (Tarello, 1976, p. 383). Thomasius foi um dos primeiros teóricos que exigiu a abolição da tortura [33]. Seus passos seriam seguidos, entre outros por autores importantes como Montesquieu, Voltaire e Beccaria. No dizer de Ernest Bloch, "(...) nem sequer as almas mais nobres de seu tempo se opuseram a ela. E apenas se há outro terreno no qual o engenho humano tenha se tão ativo e fértil como na invenção de métodos que causem as dores mais insuportáveis" (Bloch, 1980, p. 308).
O motivo deste surgimento relativamente tardio da crítica aos procedimentos penais é difícil de determinar. Tarello sugere que foi a ruptura do consenso sobre os valores jurídicos que representou a secularização e a conseguinte excisão entre a idéia de pecado e a de delito; mas ainda que sem dúvida dita ruptura teve uma influência tangível, tampouco explicaria por que o humanismo penal nasce com notável posterioridade ao fenômeno da secularização (Tarello, 1976, p. 348). Como diz Luis Prieto Sanchís "(...) é significativo que uma das primeiras críticas abertas e decisivas ao Direito penal do antigo regime saísse da pluma de Thomasius, um autor muito mais próximo à Ilustração madura que ao iusnaturalismo racionalista precedente" (Pietro Sanchís, 1985, p. 289).
Thomasius iniciou uma autentica cruzada pela supressão da tortura que – como foi visto – constituía um procedimento habitual de obtenção de provas em relação aos indivíduos que se negavam a confessar. Em De tortura ex foris Chistianorum proscribenda (Sobre a eliminação da tortura do Tribunal dos cristãos) dizia que "(...) por la tortura se impone al desdichado acusado, todavía no convicto, una pena que excede en crueldad a aquella con la que sería castigado de ser comprobada su culpa (...) Horrible perversión en el ejercicio del poder punitivo" [34].
Sem dúvida a doutrina da separação entre Direito e Moral produziu efeitos benéficos tanto no plano teórico como no plano prático, mas neste último âmbito fica muito mais evidente e notória a influência de Thomasius. Quando se afirma que o Direito é coativo o que se defende é exatamente o contrário, no sentido de que não se pode regular – e muito menos castigar – as condutas que afetam exclusivamente a consciência individual relativos aos planos do honesto e do decoroso. Desta forma, então, na obra de Thomasius não estamos simplesmente na presença de uma pura distinção conceitual senão que, a partir da distinção entre o delito e pecado (Direito e a Moral), desde sua cátedra de Halle o autor propõe, como foi visto, um amplo catálogo de propostas tendentes a reformar o Direito vigente. Neste aspecto, segundo Segura Ortega (2001, p. 238), a importância das idéias de Thomasius é facilmente constatável. Exatamente com ele, começa o chamado humanitarismo penal que submete a uma profunda revisão o conteúdo do Direito penal da monarquia absoluta. É a luta pela humanização do Direito e do procedimento penal.
Neste sentido pode-se dizer que Thomasius criticou tudo aquilo que, em princípio, resultava anacrônico para uma mentalidade ilustrada como a sua. O principal argumento de sua critica com relação ao procedimento da tortura tem a ver com a profunda injustiça de tal meio processual e sua evidente iniqüidade. Ao uso da tortura se opõe o próprio direito natural que nos concede o recurso aos meios necessários à defesa da própria vida. Desde uma perspectiva política, Thomasius incide na estreita relação que cabe apreciar entre a prática institucionalizada do tormento e das tiranias (Betegón, 1998, p. 499).
Thomasius na obra De tortura ex foris christianorum proscribenda, defende a exclusão da tortura dos procedimentos penais, por ser uma pena desproporcionada e estar contra a justiça em geral, assim como também estar contra o sentido cristão da justiça e da proporcionalidade. Thomasius aconselha, em sua obra de 1705, ao príncipe a considerar sua abolição desde a perspectiva estritamente política, uma vez, que teologicamente e segundo o Direito natural a prática da tortura é insustentável [35].
Principalmente a partir da famosa obra escrito pelo jurista italiano Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene (Dos Delitos e Das Penas), publicada em Livorno em 1764, os iluministas retomam os argumentos de Thomasius e conseguem introduzir a proibição da tortura na legislação então vigente, começando pela legislação penal da Suécia e pela da Prússia, então governada pelo Rei Frederico II [36].
6.2.2. Os argumentos contra os processos de heresia, magia e feitiçaria.
A secularização do Direito natural e a defesa de uma Moral laica estão dirigidas tanto diante ao Estado como à Igreja. Os indivíduos são livres quanto ao seu foro interno e o exercício dessa liberdade não deve ser cerceada por nenhuma autoridade civil ou eclesiástica. Thomasius sabe exatamente do que fala, pois ele mesmo sofreu a intolerância em suas próprias carnes. O que exige é que os indivíduos se liberem dos preconceitos – fundamentalmente religiosos – e sejam capazes de dirigir suas vidas com autonomia e independência; neste sentido afirma: "el origen de la miseria procede de que los prejuicios llevan al entendimiento humano a equivocarse en el conocimiento de lo bueno y lo malo" [37].
Todas estas idéias implicam em uma nova visão do fenômeno da moral, da liberdade e, sobretudo, da dignidade humana. Por tudo isso a diferenciação entre Direito e Moral "(...) expressava não somente o sentimento de si do indivíduo burguês diante do Estado-policia que o rodeava, senão que dava à dignidade humana – elemento constitutivo de uma pessoa e de uma humanidade não somente e simplesmente burguesas – um lugar que, até então, não havia tido em absoluto na sociedade" (Bloch, 1980, 303).
Partindo desses supostos, Thomasius também lutou pela supressão dos processos de heresia, feitiçaria e magia. Sua luta nesse sentido é acima de tudo contra a superstição. Esta posição é totalmente coerente com sua doutrina de defesa da liberdade de pensamento e proteção da consciência dos indivíduos. Para Thomasius a heresia constitui em último caso um erro do intelecto, mas o respeito à consciência dos indivíduos deve ser absoluto de modo que todos também têm "direto a equivocar-se" sem que tais "erros" sejam suscetíveis de serem castigados penalmente (Ortega Segura, 2001, p. 238). Ademais, a heresia não é mais que o resultado do exercício da liberdade de pensamento e por essa razão, fundamental para nosso autor alemão, não pode configurar-se como um delito. Por tanto, o que faz Thomasius é negar ao Estado e a igreja o direito de castigar aos hereges. Fundamental a advertência da importância dessa afirmação em um ambiente no qual tanto a autoridade política como religiosa consideravam normal a intervenção nos assuntos da consciência [38]. O Direito penal deve cumprir outras funções e sua finalidade suprema há de ser a reprimir e castigar as condutas que afetem à comunidade e que possam alterar de algum modo à paz; no resto das ações o Estado não deve intervir (Ortega Segura, 2001, p. 239). Por esse motivo lamentava Thomasius (1994, p.15) de que "en la doctrina penal no están separadas las penas divinas de las humanas sino que se consideraban en común". Por conseguinte, os juristas têm que se ocupar somente das penas humanas porque as chamadas penas divinas pretendem a expiação do pecado enquanto que tal finalidade não existe – ou pelo menos, não deve existir – nas penas humanas (Ortega Segura, 2001, p. 239).
Sua argumentação é a semente do princípio da liberdade religiosa em tanto que também é evidentemente um pressuposto fundamental para o necessário desenvolvimento de todos os demais direitos de liberdade. Nega-se o caráter de delito a este tipo de manifestação por quanto não pertence à categoria do iustum; motivo pelo qual a heresia cabe identificá-la melhor como um erro do intelecto, um erro provavelmente desonesto, mas a legislação não pode referir-se ao intelecto. Por ultimo, a propósito dos processos de feitiçaria e magia, Thomasius ataca a superstição que radica em considerar a possibilidade de um pacto com o diabo e que tal conjectura possa dar origem a existência de um tipo delitivo desta índole.
Observar-se que Thomasius distingue claramente as idéias de pecado e delito e, por tanto, o Direito fica reduzido a uma dimensão estritamente humana. Em definitiva, se tivéssemos que definir a atitude de Thomasius com um só vocábulo teríamos que usar a palavra tolerância: a tolerância dignifica ao ser humano, o faz livre e o liberta dos preconceitos.
A luta pela humanização do Direito penal e processual, iniciada por Thomasius, será um dos pilares essenciais na construção do ideal dos direitos fundamentais e na separação da ética pública da ética privada. Felizmente sua idéia de humanização do procedimento penal será retomada e completada por autores como Montesquieu, Beccaria, Voltaire, entre outros, e assim chegará à inclusão da mesma em textos fundamentais que serão a base e o inicio da positivação dos direitos do homem [39].
A separação do Direito da Moral e a humanização do Direito penal e processual penal estão na base dos modernos direitos humanos e das demais liberdades, serão a semente que germinará as modernas liberdades que seguirá seu caminho até os atuais direitos fundamentais positivados nas constituições dos Estados ocidentais e na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948.