Inúmeros temas relevantes de direito tributário tiveram o julgamento postergado no ano de 2022, caracterizado pela atuação intensiva e atípica do STF para dirimir questões que nem sempre se situam no âmbito compreendido pela interpretação de textos constitucionais, concorrendo para expandir o confronto entre os Poderes, notadamente, entre o STF e o Poder Executivo.
Espera-se que com a posse do novo governo esse clima de desarmonia dê lugar a um ambiente de atuação independente, harmoniosa e respeitosa entre os Três Poderes da República.
Examinemos em rápidas pinceladas os principais temas a serem enfrentados a partir de fevereiro de 2023 pela Corte Suprema.
a) Exclusão das subvenções da base de cálculo do PIS/COFINS
A subvenção outra coisa não é senão uma ajuda financeira ofertada pelo poder público.
De acordo com o art. 12 da Lei nº 4.320/64 temos, de um lado, a subvenção social que se destina a entidades públicas ou privadas de caráter cultural ou assistencial.
Por lado, surge a subvenção econômica que se destina a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril.
O tema objeto de julgamento pelo STF refere-se exatamente à subvenção econômica com que foram contempladas as empresas em geral.
O STF irá decidir se esses valores apropriados pelas empresas a título de subvenção econômica integram ou não a base de cálculo do PIS/COFINS. Em outras palavras, os valores da subvenção econômica caracterizam-se ou não como receitas provenientes do faturamento.
A matéria sub judice que para muitos é claro, nem sempre o é para outros estudiosos. Note-se, ainda, que a Corte Suprema, até hoje, não definiu um critério objetivo para excluir ou incluir determinados valores na base de cálculo das contribuições sociais. Só para lembrar, o ICMS é excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, mas, esse mesmo imposto não pode ser excluído da base de cálculo da CPRB, que tem o mesmo fato gerador do PIS/COFINS.
b) Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS
A prevalecer o mesmo raciocínio lógico adotado na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, ou seja, de que o ICMS não é mercadoria passível de faturamento, que é o fato gerador das citadas contribuições sociais, a decisão pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS está praticamente assegurada.
No sentido da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS o STF já havia formado a maioria de votos, quando o Ministro Luiz Fux pediu destaque, fazendo voltar à estaca zero o julgamento.
A adoção de argumentação extrajurídica nessa matéria tem gerado bastante insegurança jurídica por conta do alastramento da tese para diferentes tributos, com decisões díspares.
Na verdade, essa tese extrajurídica implica alteração do regime jurídico tributário dos tributos indiretos que se caracterizam pela incidência sobre si próprio. Em outras palavras, implica transformar a tributação por dentro em tributação por fora vigentes, por exemplo, nos Estados Unidos e no Japão, que é simples e transparente. Lá o preço, que não embute o imposto, pertence ao comerciante, e o imposto destacado, pertence ao fisco. Tudo muito fácil!
O que é difícil de entender é a retirada do valor do tributo que está na base de cálculo do tributo, sem alterar o regime legal de tributação por dentro. Acrescente-se que no caso do ICMS a tributação por dentro tem matriz constitucional.
c) Inconstitucionalidade da CIDE sobre remessa ao exterior
A matriz constitucional da CIDE está no art. 149 e 177, § 4º da CF. Reza o citado § 4º:
“A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos:”
Obediente ao preceito constitucional a Lei nº 10.336/2001 estatuiu como seus fatos geradores as operações de importação e de comercialização no mercado interno de gasolinas e suas correntes; diesel e suas correntes; querosene de aviação e outros querosenes; óleos combustíveis; gás liquefeito de petróleo, inclusive derivado de gás natural e de nafta; e álcool etílico combustível.
Ante a lapidar clareza dos textos legais e constitucionais, a pretensão da Fazenda de tributar as operações de exportação de petróleos e seus derivados revela elevada dose de gula fiscal e fomentar litígios desnecessários.
d) Julgamento da Difal (LC nº 190/22)
O jaboti inserido no art. 3º da Lei Complementar nº 190/22 que regula o disposto no inciso VII, do § 2º, do art. 155 da CF (na redação dada pela EC nº 87/2015) que deferiu a Difal ao Estado de destino sempre que se tratar de operação interestadual destinada a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, provocou uma verdadeira discórdia na doutrina e no STF quanto á época de vigência da Lei Complementar em questão que prescreveu, indevidamente a noventena.
Não cabe a prescrição de categoria própria de direito tributário, como a noventena, no boje de uma lei que se limita a cuidar da relação jurídica entre Estados de destino e de origem, sem qualquer interferência na relação tributária.
Mas, esse jaboti ou anacoluto foi responsável pela adoção de três diferentes teses no STF: a) o Ministro Alexandre de Moraes pronunciou a inconstitucionalidade desse estranho art. 3º determinando a aplicação imediata da Lei Complementar nº 190/22; b) o Ministro Dias Tóffoli determinou a observância da noventena sob o fundamento de que qualquer lei, complementar ou ordinária, pode estabelecer prazo de vigência (correto, porém, não a noventena que dá azo ao princípio da anterioridade); c) o Ministro Edson Fachin inaugurou a divergência total, determinando a aplicação do princípio da anterioridade que resultaria implícito da noventena expressa. Seu voto foi seguido por outros três Ministros.
Com o pedido de destaque da Ministra Rosa Weber o julgamento voltou à estaca zero.
O Plenário físico poderá melhor aquilatar as teses conflitantes. Embora prejudicada a questão da anterioridade, em virtude da virada do ano, é de capital importância que o STF decida quanto a existência ou não no sistema constitucional vigente a figura da limitação constitucional implícita ao poder de tributar que fundamentou o voto do Ministro Edson Fachin com apoio na doutrina isolada não aceita pela maioria dos especialistas, que enxergam no princípio da anterioridade uma limitação ao poder de tributar do Estado e que, como tal, deve vir expressa.
Prevalência da tese favorável ao contribuinte em caso de empate no CARF
Quatro ações diretas de inconstitucionalidade foram impetradas contra o art. 28 da Lei nº 13.588/20 que eliminou o voto de qualidade no CARF para fazer prevalecer a tese que for favorável ao contribuinte, sempre que houver empate nas votações (ADIs nºs 6.399, 6.403 e 6.415);
O Relator das ações, Ministro Marco Aurélio votou pela inconstitucionalidade formal da lei, mas que se vencido na preliminar, no mérito julgava as ações improcedentes.
Acompanharam o voto pela improcedências da ADIs o Ministro Alexandre de Moraes, o Min. Roberto Barroso, o Min. Edson Fachin, a Min. Cármen Lúcia e o Min. Ricardo Lewandowski, formando a maioria de 6 votos pela improcedência das ações.
O julgamento foi interrompido com o pedido de vista do Min. Nunes Marques.
Entretanto, a menos que alguns dos Ministros reformulem os seus votos, o resultado está assegurado para firmar a tese de aplicação do princípio de direito penal: in dúbio pro reo agasalhado pelo impugnado art. 28 da Lei nº 13.588/20.
Nota: MP nº 1.160/23 restabelece o voto de qualidade no caso de empate.