Resumo: A partir do questionamento proposto sobre o cometimento ou não de fraude a lei do direito internacional privado para alguém que muda seu elemento de conexão com um Estado (mudança de nacionalidade), o presente ensaio busca, por meio da análise e fundamentação na doutrina, jurisprudência e na legislação, demonstrar a impossibilidade de se considerar tal atitude fraudulenta ou ilegal. Para tanto procede-se uma reanálise do que vem a ser a nacionalidade, seus reflexos sociais e jurídicos, sob a ótica do Direito Internacional, sobretudo o abarcado pelos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana. Ao final, seguindo um entendimento mais humanista e respeitando justamente a referida dignidade, com base nos novos paradigmas migratórios e suas razões, chega-se à conclusão de que tal mudança não pode implicar em fraude, mas sim de mudança legítima, que visa afastar o indivíduo de eventual opressão aos seus mais básicos direitos existenciais, tais como a vida, religião, costumes, entre outros.
Palavras-chave: Nacionalidade. Fraude. Direito Humano. Legitimidade.
1. Introdução
A condição de apátrida, conforme certa vez dito pelo ex-ministro Gustavo do Vale Rocha, é algo que “conflita seriamente com a ideia de dignidade humana” eis que priva o indivíduo de proteções entendidas com básicas e essenciais.
Tal afirmação encontra eco no disposto no artigo 15 da Declaração Universal dos Direitos Humanos que dispõe que “Todo indivíduo tem direito a ter uma nacionalidade. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade”.
A nacionalidade é, como se pode constatar, um elo de ligação entre a pessoa e o Estado onde o primeiro, sujeitando-se à autoridade do segundo, tem seus direitos políticos e civis reconhecidos e, força de consequência, protegidos.
Ao sujeitar-se à autoridade do Estado, o indivíduo, no âmbito da lei internacional, tem acesso a direitos e privilégios conferidos por aquele Estado em relação aos seus nacionais.
A importância de tal direito é tamanha que os Estados, por direito reconhecido na norma internacional, costumam descrever nas suas Constituições e em outros dispositivos legais os elementos necessários para determinar quem é, para ele, um seu nacional. Tanto é assim que a jurisprudência internacional garante ao próprio Estado, diversos meios de fazer cessar eventual injustiça que esteja sendo cometida contra um seu nacional ou mesmo assegura a obtenção de reparação por prejuízos causados por outro Estado em desfavor deste mesmo nacional.
Desta forma, com base na norma da Organização das Nações Unidas supracitada, reconhecendo a dignidade inerente a todos os humanos como direito inalienável e fundamental, coloca a situação da nacionalidade como algo de capital relevância e que não pode ser tirada de alguém, senão pela expressa vontade deste.
Em concordância com isso, há de ser resguardado ao indivíduo o direito à esta nacionalidade quando no intuito de defender seus direitos, sobretudo aqueles ligados à sua dignidade como pessoa humana.
2. Da Nacionalidade
A definição de nacionalidade, para efeito deste estudo, pode ser tomada por uma ótica policio-jurídica e pela ótica sociológica sendo que uma não exclui a outra necessariamente.
Em sua acepção político-jurídica, ela pode ser definida como um status outorgado a alguém vinculado a um Estado por laços legais onde a norma deste Estado estabelece quem será considerado um seu nacional.
Nesta linha, temos em Silva (1994, p. 320), replicando Pontes de Miranda, que no sistema jurídico, a nacionalidade se refere ao “vínculo jurídico-político de Direito Público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado…”.
A lume da acepção sociológica, a nacionalidade é o sentimento de fazer parte de determinado grupo que, em regra, ostenta atributos comuns, além da origem, tais como língua, território, costumes, religião (Tiburcio, 2014).
A nacionalidade pode ser originária ou secundária.
Os critérios que costumam determinar a nacionalidade de origem são o jus sanguinis e o jus soli ou a combinação de ambos. O primeiro remete aos filhos de pais nacionais independentemente do local onde aqueles nasceram (direito de sangue), o segundo, por sua vez, remete ao local de nascimento propriamente dito (direito do solo).
Citando Bastos (1999, p. 268) temos que:
É de se notar que a conveniência para os Estados em adotar um ou outro critério é variável segundo se trate de um país de emigração ou imigração. Os que exportam os seus nacionais inclinar-se-ão por adotar a teoria do jus sanguinis, visto que ela lhes permite manter uma ascendência jurídica mesmo sobre o filho de seus emigrados. Ao reverso, os Estados de imigração tenderão ao jus soli procurando integrar o mais rapidamente possível aqueles contingentes migratórios, através da nacionalização dos seus descendentes.
Em continuação, a nacionalidade secundária, também chamada de outorgada, costuma derivar de matrimônio, naturalização ou de eventual benefício legal, quando a norma de um determinado Estado autoriza a aquisição automática ou a pedido, seguindo determinadas regras.
No caso do Brasil o texto constitucional prevê quatro situações de aquisição de nacionalidade originária sendo considerado brasileiro nato a) aquele indivíduo nascido em território nacional, independentemente da nacionalidade de seus antecedentes; b) aquele indivíduo nascido em outro país, filho de pais que estejam a serviço da República Federativa do Brasil naquele país; c) aquele indivíduo nascido em outro país, filho de pai ou mãe brasileiros e que é registrado na repartição brasileira competente; d) aquele indivíduo, nascido em outro país, filho de pai ou mãe brasileiros e que venha residir no Brasil, optando após atingir a maioridade, pela nacionalidade brasileira.
Quanto aos nascidos em território nacional há uma exceção para o caso daqueles cujos pais sejam estrangeiros (um ou ambos) esteja, qualquer um deles, a serviço do seu país de origem (art. 12, I, “a” – Constituição Federal), neste caso, não será um nacional brasileiro. Não é demasiado lembrar que estar a serviço do seu país significa prestar um ofício público, de natureza diplomática, administrativa ou consular em favor do seu respectivo país.
Quanto a nacionalidade secundária, esta pode ser dividida em duas espécies, quais sejam, a naturalização tácita e a expressa.
Para o caso da tácita, ela costuma ocorrer em países cujo número de nacionais é menor do que o desejado e, desta forma, utiliza-se este instituto para promover a povoação daquele referido Estado. Tal forma de aquisição de nacionalidade não é prevista na legislação brasileira.
A expressa é efetivada tanto pela via ordinária quanto pela via extraordinária.
Na primeira, estrangeiros ou apátridas cumprem as exigências da lei de Migração ou, em se tratando de indivíduo que provém de país onde a língua mãe seja a portuguesa; neste caso, deve possuir capacidade civil, idoneidade moral e residência ininterrupta por quatro anos em território nacional. Na segunda, o sujeito poderá se naturalizar brasileiro respeitando o requisito da mesma lei e com residência ininterrupta no Brasil por mais de 15 anos, não tendo condenação em processo criminal e requerendo expressamente sua naturalização.
Excepcionalmente o período de residência pode ser minorado em algumas situações como a de estrangeiro filho de brasileiro, ser cônjuge ou ter filho brasileiro, ter prestado ou poder prestar serviço relevante ao Brasil ou, ainda, em razão de sua capacidade profissional, científica ou artística.
Por fim, trazemos a lume a chamada quase-nacionalidade àqueles que podem ser considerados brasileiros por equiparação.
Esta situação ocorre se ou quando houver reciprocidade aos residentes em Portugal e, neste caso, portugueses residentes no Brasil terão tratamento jurídico semelhante ao que for dispensado aos brasileiros naturalizados, sem que aqueles precisem diligenciar no sentido de obter sua naturalização.
Como se constata, a questão da nacionalidade é fundamental quando se fala em direito político eis que é condição determinante de cidadania e pressuposto essencial para que o indivíduo possa participar de forma plena da vida política. Não menos importante se dá em relação aos direitos civil, penal, fiscal e administrativo pois a condição de nacional é um dos estados da pessoa e isso implica na condição de gozo de tais direitos.
3. Da Perda Da Nacionalidade
Antes de abordarmos a perda da nacionalidade em si, há que se mencionar, ainda que brevemente, a questão da renúncia da nacionalidade.
Para Motta (2021) a renúncia pode se dar de forma positiva quando vista como um “direito de perda” ocorrendo no momento em que, no direito de mudar de nacionalidade, o indivíduo opte pela referida perda da nacionalidade originária, renunciando-a. Pode ainda se dar de forma negativa ou coercitiva quando deste mesmo indivíduo é exigido que renuncie a uma determinada nacionalidade com intuito de adquirir a nova.
A segunda opção é relativamente corriqueira impondo ao interessado uma espécie de jura de fidelidade/lealdade ao Estado em que pretenda se nacionalizar e, assinando ou declarando tal renuncia à qualquer outro Estado, este demonstra sua efetiva intenção de mudança.
Tal regra pode ser bastante questionável eis que apenas os Estados podem indicar quais são seus nacionais (princípio da atribuição estatal da nacionalidade), “não podendo afirmar que os seus nacionais não são, também, de outro Estado “ (princípio da pluralidade da nacionalidade) evidenciando assim uma espécie de conflito positivo de nacionalidade (Guimarães, 2002, p. 18).
No que pertine à perda da nacionalidade propriamente dita, a doutrina, extraindo o conteúdo da Constituição Federal, a classifica de duas formas, sendo a primeira como a perda-punição e a segunda como perda-mudança.
Quanto à perda-punição, esta ocorre em relação aos indivíduos naturalizados e se dá em razão de sentença judicial transitada em julgado quando da ocorrência de prática de atividade nociva ao interesse nacional.
O termo “atividade nociva ao interesse nacional” é deveras vago a ponto de escoliastas do quilate do Professor Luiz Vianna Filha (apud Dolinger, 2014, p. 74) afirmar se tratar de expressão comum a regimes autoritários, podendo ainda ser considerada antijurídica além de antipática.
Quanto à perda-mudança, esta pode se dar em relação ao brasileiro naturalizado e ao brasileiro nato que adquirir outra nacionalidade; ela ocorre por meio de processo administrativo realizado no Ministério da Justiça e tornado oficial por decreto Presidencial.
Para esta situação, no §4º., do artigo 12 da Constituição Federal encontram-se duas exceções, quais sejam, o de reconhecimento de nacionalidade brasileira originária pela norma estrangeira e no caso de imposição de naturalização, pela norma alienígena, como condição do brasileiro para permanência no território estrangeiro ou para exercício de seus direitos civil. Nestes casos, portanto, não há perda da nacionalidade brasileira.
4. Da Mudança De Nacionalidade Para Defesa De Direito Fundamental
Não é difícil imaginar situações onde o indivíduo precise defender direitos seus que são fundamentais, tais como liberdade (inclusive de culto ou religiosa), seu direito à vida, direito de não ser torturado, direito à privacidade e ao convívio familiar, de não ser torturado, entre outros.
Esses direitos, tidos como humanos, eventualmente, podem estar sendo desrespeitados pelo próprio Estado de origem do indivíduo; ainda, o Estado do qual este indivíduo é nacional, pode não estar conseguindo resguardar a proteção ou mesmo a dignidade deste sujeito.
Não é raro, atualmente, a situação onde um indivíduo adquire uma nova nacionalidade com a finalidade única de se integrar juridicamente a um determinado Estado, com intenção de ver resguardado eventual direito que, em seu país originário, não lhe seja respeitado.
Também não é incomum a situação de naturalização em razão de imposição social (para trabalho) ou para ter a mesma nacionalidade do seu cônjuge ou filhos.
Pois bem, para efeitos deste estudo, tomaremos como paradigma a situação de um refugiado, seja em razão de guerra, de perseguição política/social/religiosa ou mesmo que busca uma melhor condição humana para si e que não esteja encontrando em seu Estado de nacionalidade a proteção e respaldo que lhe é humanamente devida.
Neste caso, questiona-se: Esse indivíduo, no intuito de garantir um direito fundamental reconhecido por lei (inclusive internacional) estaria cometendo fraude ao buscar a mudança de sua nacionalidade? Ou se trataria de uma mudança legítima?
No nosso sentir, a resposta para a primeira pergunte é um retumbante não. Ou ainda, sim, para a afirmação de trata-se de uma mudança legítima.
Antes mesmo de adotar a questão da nacionalidade para a defesa desse indivíduo, podemos encontrar amparo (ainda que em parte), por exemplo, no próprio artigo 14 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que trata das vítimas de perseguição e seu natural direito de procurar e de gozar asilo (proteção) em outro Estado.
Percebe-se, neste contexto, que o direito à nacionalidade é, em si, falar na dignidade da pessoa humana de estar inserido no ordenamento jurídico de um determinado Estado, gozando de sua proteção. E não se está falando apenas em garantia da nacionalidade, mas também o direito de não tê-la retirada de forma aviltante ao seu expresso interesse.
Doutra linha, obedecidas as exigências legais de determinado Estado, e tomamos aqui como fonte o direito pátrio, entendemos que a mudança da nacionalidade com intuito de defesa e resguardo do direito humano é, em si, demonstração de humanidade.
Aliás, no nosso sentir, na esmagadora maioria dos casos, não se trata sequer de uma situação onde haja qualquer discricionariedade e, uma vez atendidas os requisitos legais que, no Brasil, são objetivos, há que se conceder a nacionalidade àquele indivíduo.
Frisamos, a defesa de um indivíduo em relação ao seu direito como pessoa humana encontra guarida na Carta Magna, desde seu preâmbulo, passando pelo seu artigo 1º inciso III, e vendo no decorrer do texto diversos pontos onde nós, como um Estado Democrático, uma nação que respeita e estimula o bem-estar, a liberdade, a segurança o desenvolvimento social, admitimos como justo e legalmente aceita a mudança do status de nacionalidade.
Isso se dá tanto dos nossos nacionais em relação à Estados estrangeiros quanto desse em relação à nossa nação e, desde modo, reiteramos o posicionamento de que, no caso sob análise, a mudança da nacionalidade com escopo na defesa dos direitos humanos é, sim, legítima.
5. Considerações Finais
Na ideia de mundo globalizado, e num posicionamento academicamente utópico, parece que a evolução da humanidade, sobretudo no quesito social, tenderá a criar uma espécie de nacionalidade única e, neste momento, as pessoas poderão, a despeito de suas evidentes e fundamentais diferenças, serem consideradas cidadãs do mundo, com os exatos mesmos direitos e responsabilidades obrigacionais inerentes aos demais.
Entretanto, sob a lume da crua realidade, há muito o que se fazer para que, como humanos, consigamos, ainda que minimamente, atender e respeitar o próximo, como sujeito de direitos inerentes à própria existência como raça humana e, sobretudo, de forma digna, sem distinção de qualquer espécie.
Do que fora exposto, vislumbra-se que a nacionalidade é, de fato, uma imersão no vínculo existente entre o indivíduo e o Estado, sendo aquele a dimensão personalíssima deste, com reconhecimento de direitos políticos, sociais, civis e acima de tudo, seu resguardo e defesa por parte do próprio Estado.
Conforme se vislumbrou, a nacionalidade é, em si, um direito fundamental, e que se traduz na necessidade existencial de uma identidade internacional, sem o que, perdem-se as raízes culturais e sociais. Pari passu, há de se respeitar a identidade dos nacionais de outros países frente às realidades impostas pelo mundo contemporâneo e a busca de cada indivíduo por se sentir protegido e seguro em seu Estado ou no Estado que adote como seu para que, desta forma, busquem seu progresso e de seu país.
Por derradeiro, conclui-se que, na busca da defesa de um direito humano, e como tal, fundamental à dignidade do indivíduo, não se pode considerar como fraude a alteração da nacionalidade ou mesmo a aquisição de nova nacionalidade para o resguardo destes direitos. É, sobretudo, uma atitude legítima e amparada pela lei internacional (e, no caso do Brasil, pela lei nacional) com intuito de se permitir a evolução da sociedade global com intuito de melhorar a condição do indivíduo e da sociedade como um todo.
Referências
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CARTAXO, Marina Andrade. A Nacionalidade Revisitada: O direito fundamental à nacionalidade e temas correlatos. Universidade de Fortaleza, 2010 - https://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp133097.pdf
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GUIMARÃES, Francisco Xavier da Silva. Nacionalidade: aquisição, perda e reaquisição. 2ª. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
JUNIOR, Jairo Dias. Direito à Nacionalidade. Âmbito Jurídico, 2002. - https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/direito-a-nacionalidade/
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MOTTA, Luciano de Campos Prado. Uma análise crítica da perda da nacionalidade brasileira. Revista de Direito Brasileira, v. 28, n. 11, Florianópolis, SC, Jan./Abr. 2021. – p. 233-258
TIBURCIO, Carmen. A nacionalidade à luz do direito internacional e brasileiro. Revista de Direito Cosmopolita, UERJ, 2014 - https://doi.org/10.12957/cosmopolitan.2014.13733