Instituída em 20 (vinte) de fevereiro de 1997, esta lei trouxe inúmeras inovações no que concerne ao comércio e uso ilegal de armas de fogo (1). Por conseguinte, teçamos alguns comentários no que diz respeito às condutas típicas existentes à referida legislação.
Reza, in verbis, a Lei nº. 9.437/97:
"Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Pena - detenção de 01 (um) a 02 (dois) anos e multa" (grifo nosso).
O artigo em questão diz respeito, de uma forma genérica, ao simples Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido (2), integrado por 18 (dezoito) condutas que compõem o referido tipo. Não é necessária a realização de mais de uma destas condutas para a caracterização do crime e, inclusive, por tratar-se de um tipo misto alternativo, a realização de mais de um comportamento pelo agente implicará sempre em um único delito, por aplicação do princípio da alternatividade. Desse modo, aquele que possuir, portar, expor à venda e, finalmente, vender uma determinada arma de fogo cometerá um único crime.
A Autoridade Policial ao se deparar com um agente em pleno cometimento deste tipo, devido a quantidade máxima da pena cominada in abstrato 02 (dois) anos exceder aos limites impostos pela Lei nº. 9.099/95 01 (um) ano , não poderá adotar outra medida senão a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito, sem olvidar que ao término deste deverá, obrigatoriamente (3), providenciar despacho de concessão ou não de fiança, uma vez que o crime é apenado com detenção e de acordo com a norma expressa ao art. 322., caput do CPP, de competência da Autoridade Policial quanto a sua afiançabilidade.
Outro ponto, de interessante relevância é o que diz respeito ao Decreto-Lei nº. 3.688/1941 e, em particular ao arts. 18. e 19., que sintetizam a seguinte fórmula, in verbis:
"Art. 18. Fabricar, importar, exportar, ter em depósito, ou vender, sem permissão da autoridade, arma ou munição:
Pena - prisão simples, de 03 (três) meses a 01 (um) ano, ou multa, ou ambas cumulativamente, se o fato não constitui crime contra a ordem política ou social".
O excerto em pauta prevê a contravenção penal de fabrico, comércio ou detenção de arma ou munição. O fabrico, a venda e a manutenção em depósito se encontram, segundo orientação outrora exposta, descritos na Lei nº. 9.437/97. A importação e exportação, não. No entanto, quem importa está adquirindo e, que exporta, vendendo, fornecendo ou remetendo, condutas previstas na Lei nº. 9.437/97.
À vista disso, o art. 18. da Lei das Contravenções Penais está revogado pelo art. 10. da Lei nº. 9.437/97, ao menos no que se trata de arma de fogo de uso permitido. Isso porque o excerto contravencional está em plena vigência quando se trata das condutas supracitadas aliadas à munições, armas de arremesso (dardos, flechas...) ou arma branca (faca, canivete, estilete, peixeira, punhal, adaga, machado, espada...). Trata-se de simples derrogação (revogação parcial). Portanto, se a Autoridade Policial deparar-se com uma destas situações susoexpostas (p.ex. cidadão que sem motivo aparente fora apreendido em uma rua escura portando uma faca peixeira; ou é apreendido e, pela convicção do Delegado, evidencia-se estar portando para fins de cometer um ilícito), deve proceder de acordo com o máximo cominado da pena in abstrato (01 (um) ano) à confecção de Termo Circunstanciado de Ocorrência (4).
"Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade:
Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 06 (seis) meses, ou multa, ou ambas cumulativamente.
§1º. ........
§2º. Incorre na pena de prisão simples, de 15 (quinze) dias a 03 (três) meses, ou multa, quem possuindo arma ou munição:
a)deixa de fazer comunicação ou entrega à autoridade, quando a lei o determina;
b)permite que alienado, menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa inexperiente no manejo de arma a tenha consigo;
c)omite as cautelas necessárias para impedir que dela se apodere facilmente alienado, menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa inexperiente em manejá-la".
O art. 19. da Lei das Contravenções Penais foi derrogado pelo art. 10. da Lei nº. 9.437/97, pois em se tratando de arma de fogo de uso permitido, a conduta passou a ser crime.
Segundo entendimento do Promotor de Justiça, Fernando Capez (5), a situação poderia assim ser expressa:
Em tempo, partamos à análise de um último aspecto constante no caput do art. 10. da lei nº. 9.437/97, quando então surge o problema peculiar ao art. 242. do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90).
Cita o referido artigo, in verbis:
"Art. 242. Vender, Fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, arma, munição ou explosivo.
Pena - detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos e multa".
Essas condutas também se encontram previstas no art. 10., caput da lei nº. 9.437/97, não importando se o destinatário da entrega é adulto, criança ou adolescente, desde que o objeto material seja arma de fogo de uso permitido.
Com a entrada em vigor da referida legislação, pensamos que o art. 242. do Estatuto da Criança e do Adolescente sofrerá importantes modificações, a exemplo das que se seguem:
1. Venda, entrega ou fornecimento de arma de fogo de uso permitido a menor: ART. 10., CAPUT DA LEI Nº. 9.437/97;
2. Venda, entrega ou fornecimento de arma de fogo de uso permitido a maior: ART. 10., CAPUT DA LEI Nº. 9.437/97;
3. Venda, entrega ou fornecimento de arma de fogo de uso proibido a menor: ART. 10., §2º., DA LEI Nº. 9.437/97;
4. Venda, entrega ou fornecimento de arma de fogo de uso proibido a maior: ART. 10., §2º., DA LEI Nº. 9.437/97;
5. Venda, entrega ou fornecimento de arma branca, de arremesso ou munição a menor: ART. 242. DA LEI Nº. 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE);
6. Venda, entrega ou fornecimento de arma branca, de arremesso ou munição a maior: ART. 18., DO DECRETO-LEI Nº. 3.688/41 (LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS);
7. Fornecimento, venda e entrega de explosivo a maior: ART. 10., §3º., III DA LEI Nº. 9.437/97;
8. Fornecimento, venda e entrega de explosivo a menor: ART. 10., §3º., III DA LEI Nº. 9.437/97;
9. Fornecimento, venda e entrega de gás tóxico ou asfixiante (espécie de arma) a maior: ART. 253. DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO; e
10. Fornecimento, venda e entrega de gás tóxico ou asfixiante (espécie de arma) a menor: ART. 242. DA LEI Nº. 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE).
Continuando nosso estudo acerca da Lei nº. 9.437/97, eis o que prega o art. 10., §1º. e seus incisos, in verbis:
"Art. 10. ......
Pena - detenção de 01 (um) a 02 (dois) anos e multa.
§1º. Nas mesmas penas incorre quem:
I - omitir as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou deficiente mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade, exceto para a prática de desporto quando o menor estiver acompanhado do responsável ou instrutor;
II - utilizar arma de brinquedo, simulacro ou arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes;
III - disparar arma de fogo ou acionar a munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que o fato não constitua crime mais grave".
Acerca do suscitado, devemos nos ater somente aos incisos II e III do referido artigo. O inciso II, particularmente, porque veio acabar de uma vez por todas com a velha controvérsia e artefato de defesa, quanto a prática de crimes com arma de brinquedo encaixar-se no que dispõe o art. 17. do Código de Iras - crime impossível. Era a teoria da impropriedade absoluta do objeto. Hodiernamente, não se comenta mais isso quanto a armas de fogo em face do que dispõe o aludido inciso. Neste itere aplaudo o legislador.
Já o inciso III do artigo em tela, findou por abrogar (revogação total) o caput do art. 28. do Decreto-Lei nº. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais), que assim dispunha:
"Art. 28. Disparar arma de fogo em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela:
Pena - prisão simples, de 01 (um) a 06 (seis) meses, ou multa".
É evidente que se o retrocitado excerto estivesse em evidência, haveria por parte da Autoridade Policial somente a lavratura de um Termo Circunstanciado de Ocorrência. Atualmente, caso a situação não constitua crime mais grave, deve a Autoridade Policial proceder à confecção do Auto de Prisão em Flagrante Delito, sendo, ao tempo, afiançável pela mesma por se tratar de crime apenado com detenção.
Cogito a situação de não constituir crime mais grave, pois se assim ocorrer sabemos que pela aplicação do princípio da consunção (6), o delito de maior gravidade absolve o de menor gravidade (p.ex. caso em que de um disparo de arma de fogo ocorre um homicídio).
Gostaria, também de frisar, que importante se faz a prova material, e diante do disparo de arma de fogo 02 (dois) exames periciais podem ser requisitados pela Autoridade Policial ao Instituto de Criminalística de nosso Estado: o residográfico (para constatar se existem resíduos de pólvora junto mão do indivíduo de quem se suspeita ter efetuado o disparo de arma de fogo) e o de recenticidade de disparo (para constatar se daquela arma foi efetuado algum disparo que possa incriminar o suspeito).
Ademais, cito que o parágrafo único do art. 28. da Lei das Contravenções Penais foi revogado além da lei em comento pela Lei nº. 9.605/98, e portanto, assim continuaria a dispor se estivesse em vigência, in verbis:
"Art. 28. .....
Parágrafo único. Incorre na pena de prisão simples, de 15 (quinze) a 02 (dois) meses, ou multa quem, em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, sem licença da autoridade, causa deflagração perigosa, queima fogo de artifício ou solta balão aceso" (7).
O §2º. do art. 10. da Lei nº. 9.437/97, explana acerca das armas de fogo de uso proibido, como se vê abaixo:
"§2º. A pena é de reclusão de 02 (dois) a 04 (quatro) anos e multa, na hipótese deste artigo, sem prejuízo da pena por eventual crime de contrabando ou descaminho (8), se a arma de fogo ou acessórios forem de uso proibido ou restrito" (grifo nosso).
Nesses casos, é evidente que a pena deixou de ser de detenção de 01 (um) a 02 (dois) anos e multa para passar a ser considerada como reclusão de 02 (dois) a 04 (quatro) anos e multa. Implicações processuais surgem com isso, a exemplo da inafiançabilidade desta hipótese pela Autoridade Policial, uma vez que o crime é apenado com reclusão e, de conformidade com o que dispõe o art. 322., parágrafo único do Estatuto Processual Repressivo Pátrio, somente o Magistrado é quem tem competência para arbitrá-la nos casos de crimes apenados com reclusão. Portanto, o Auto de Prisão em Flagrante Delito será lavrado e o autuado, encaminhado ao Reformatório Penal local.
Ainda, cita o §3º., do referido artigo da lei em pauta:
"§3º. Nas mesmas penas do parágrafo anterior incorre quem:
I - suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;
II - modificar as características da arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito;
III - possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo e/ou incendiário sem autorização;
IV - possuir condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins" (grifo nosso).
Nestes casos, também se procede da mesma forma do §2º. - lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito, sem a possibilidade de se arbitrar a fiança pela Autoridade Policial e sim, pelo Juiz.
Quanto a armas de fogo ou artefatos adulterados, recordo-me quando de minha passagem pela 12ª. D.M./Delegacia Plantonista, ser caso freqüentemente vislumbrado. É de se notar que a arma de fogo ou artefato adulterado não é somente o de uso proibido, mas também o de uso permitido, desde que incidam nessas características. Inclusive, menção honrosa deve-se fazer ao Delegado de Polícia, Bel. Jobson Lucas Marques, atualmente lotado no Centro de Operações Policiais Especiais COPE e, naquela ocasião Delegado Adjunto Plantonista, o qual insistentemente lembrava aos demais colegas da necessidade de se empreender maiores esforços quanto à prova material apurada e nesses casos, principalmente, pois um Auto de Prisão em Flagrante sem a devida constatação por parte do Instituto de Criminalística de nosso Estado de que essa arma foi adulterada, é fornecer elementos para que os diversos causídicos, aí militando, anulem o referido auto pela ausência de justa causa (mínimo suporte probatório).
Devemos ter redobrada atenção, quando se tratar do caso exposto ao inciso IV do referido parágrafo. Da interpretação deste excerto, tem-se que: se o agente for surpreendido praticando qualquer das condutas dolosas previstas no caput ou no §1º., e tiver anterior condenação criminal por crimes contra a pessoa, o patrimônio ou por tráfico de drogas, a pena será de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de reclusão, em vez de 01 (um) a 02 (dois) anos de detenção. Em linhas gerais, seja ele apreendido em qualquer hipótese desta lei e possua os requisitos delineados neste inciso terá sua pena de conformidade com o §2º. Daí a necessidade imperiosa de que nossos Delegados consultem com maior freqüência o INFOSEG, afim de saber se o indivíduo que lhes é trazido possui ou não registro de entrada nos anais da Polícia Civil ou eventual condenação por algum dos tipos previstos nestes títulos.
O §4º. do art. 10. da Lei nº. 9.437/97, que aduz, "a pena é aumentada da metade se o crime é cometido por servidor público", e finda por revelar ser de inteira aplicação pela Magistratura e não pela linha procedimental da Polícia Judiciária.
Por fim, vale mencionar a opinião do advogado criminalista Ismar Estulano Garcia em sua obra Procedimento Policial: "A lei em comento poderia ser melhor. Bastaria que, no art. 10., a pena prevista fosse de três meses a um ano de prisão, caracterizando infração de menor potencial ofensivo, em que ao Delegado de Polícia caberia apenas lavrar Termo de Ocorrência Circunstanciada e remeter ao Judiciário. O objetivo educativo e intimidativo da lei não será alcançado com pena muito elevada. Quem bem conhece as atividades policiais sabe que a elaboração de um auto de prisão em flagrante paralisa uma Delegacia, se não houver maior estrutura, por várias horas. Na prática, se acontecerem três prisões em flagrante por porte ilegal de arma a Delegacia ficará paralisada, por considerável tempo, para outras atividades, uma vez que todo o potencial será destinado à documentação das prisões em flagrante delito" (8ª.ed., Goiânia, A&B Editora, 1999, p. 282).
NOTAS
1. Questão até então discutida no âmbito da Polícia Civil e Militar era o porte de arma de fogo fora do horário de serviço. Em consonância a este assunto vale ressaltar o posicionamento adotado em muitos Tribunais Estaduais e consolidado sob forma jurisprudencial: "O porte funcional é contínuo, contando o policial com autorização permanente da Administração Pública (RT, 681:362)".
2. De acordo com o Decreto nº. 55.649/65, Capítulo XX, art. 160., as armas, acessórios, petrechos e munições são classificados, ainda, no que se refere à segurança social e militar do país em de uso proibido e de uso permitido. Ainda, segundo o art. 161º. do referido Decreto, são armas, acessórios, petrechos e munições de uso proibido:
"a)armas, acessórios, petrechos e munições iguais ou similares, no que diz respeito aos empregos tático, estratégico e técnico, ao material bélico usado pelas Forças Armadas Nacionais ou Estrangeiras;
b) armas, acessórios, petrechos e munições que, não sendo constitutivos de material bélico das Forças Armadas Nacionais ou Estrangeiras, nem similares às empregadas em qualquer dessas Forças Armadas, possuam características que só as tornem aptas para emprego militar ou policial;
c)carabinas (espingardas raiadas), rifles e todas as armas raiadas, congêneres, de calibre superior ao .44 (11,17mm);
d)revólveres, de calibres superiores ao .38 (9,65mm);
e)pistolas semi-automáticas de calibres superiores a 7,65mm ou inferiores a 7,65mm mas que tenham comprimento do cano maior de 15cm;
f)pistolas semi-automáticas tipo Parabellum;
g)pistolas automáticas de qualquer calibre;
h)garruchas de calibre superior ao .380 (9,65mm);
i)armas a gás (comprimido); não compreendidas nesta classe as armas de pressão por mola (que atiram setas, ou pequenos grãos de chumbo, ou balas pequenas de matéria plástica), até o calibre de 6mm, inclusive;
j)armas de gás (agressivo), quaisquer que sejam os dispositivos que possuam, desde que sirvam para o emprego de agentes químicos, agressivos; sendo excetuadas, do caráter de uso proibido as armas que tenham por finalidade dar partida em competições desportivas, que utilizem cartuchos contendo exclusivamente pólvora e conhecida na gíria dos armeiros, pelo nome de "espanta-ladrão";
l)cartuchos carregados a bala, para emprego em armas de uso proibido;
m)cartuchos de gases agressivos, qualquer que seja a sua ação fisiológica ou tática, desde que seja nociva à espécie humana, ou mesmo, animal, sendo, também, de uso proibido os cartuchos capazes de provocar ação anestésica;
n)munições com artifícios pirotécnicos, ou dispositivos similares capazes de provocar incêndios ou explosões;
o)armas dissimuladas, conceituadas como tais os dispositivos com aparência de objetos inofensivos, mas que escondem uma arma como sejam: bengalas-pistolas, canetas-revólveres, bengalas-estoques, guarda-chuvas-estoques e semelhantes;
p)dispositivos que constituem acessórios de armas e que tenham por objetivo modificar-lhes as condições de emprego, como os silenciadores de tiro, os quebra-chamas e outros, que servem para amortecer o estampido ou chama de tiro;
q)lunetas e acessórios para armas de uso proibido".
De conformidade com o que aduz o art. 162º. do Decreto nº. 55.649/65, são armas de uso permitido:
"a)espingardas e todas as armas de fogo, congêneres de alma, lisa, de qualquer modelo, tipo, calibre ou sistema;
b)armas de fogo raiadas, longas, de uso civil já consagrado, como carabinas, rifles e armas semelhantes até o calibre . 44 (11,17mm), inclusive; estando excetuadas do uso permitido, apesar de terem calibre inferior ao máximo admitido acima (11,17mm), as armas de calibre consagrados como armamento militar padronizado, como por exemplo: armas de 7mm ou de 7,62mm (.30);
c)revólveres, até o calibre .38 (9,65mm), inclusive;
d)pistolas semi-automáticas, até o calibre 7,65mm, inclusive, não podendo os canos dessas armas ter comprimento maior de 15cm (exceto as do tipo Parabellum, que são consideradas armas de uso proibido);
e)garruchas, até o calibre .380 (9,65mm), inclusive;
f)espingardas ou pistolas de pressão por molas (que atiram setas ou pequenos grãos de chumbo, ou balas pequenas de matéria plástica), até o calibre de 6mm, inclusive;
g)armas que tenham por finalidade dar partida em competições desportivas, que utilizem cartuchos contendo exclusivamente pólvora e que são conhecidas, na gíria dos armeiros, pelos nomes de "espanta-ladrão";
h)cartuchos, vazios, semicarregados e carregados a chumbo, conhecidos na gíria dos armeiros pelo nome "Cartuchos de Caça", quaisquer que sejam os respectivos calibres e os diâmetros dos grãos de chumbo com que são carregados;
i)cartuchos carregados a bala para armas de fogo, raiadas, de uso permitido, exceto as que, estando embora dentro de limites dos calibres permitidos, possam multiplicar estilhaços no tiro (como bala dum-dum); possuam ação explosiva ou incendiária ao impacto do projétil; possuam características que só as indiquem para emprego em fins policiais, ou mesmo militares;
j)chumbo de caça, inclusive a escumilha;
l)lunetas e acessórios permitidos para as armas de uso permitido".
3. Isto não quer dizer que, consagrados os impedimentos constantes dos arts. 323. e 324. do Codex Processual Penal, ela não possa ser inadmitida.
4. Frisamos que em ilícitos desta natureza não se pode cogitar outra vítima senão a incolumidade pública, representada pelo Estado.
5. Arma de Fogo, Saraiva: São Paulo, 1998, pág. 37.
6. No conflito aparente de normas além do princípio retrocitado, vigoram o da especialidade, subsidiariedade e alternatividade.
7. A propósito vide art. 42., caput da Lei dos Crimes Ambientais (Lei nº. 9.605/98).
8. A competência para apuração do crime contido ao decorrer do art. 334. do Código Penal Pátrio é da Polícia Federal e por conseguinte, da Justiça Federal. É ponto pacífico de acordo com a Súmula nº. 151 do STJ. Entretanto, nada impede que a Polícia Civil dos Estados ao se deparar com qualquer espécie de contrabando ou descaminho, proceda à sua apreensão e posterior remessa dentro do prazo de 24h, para a sede da Polícia Federal mais próxima afim de que se lavre o competente Auto de Prisão em Flagrante Delito por aquela unidade policial.