1. ORIGEM E CONCEITO
A doutrina brasileira reconhece a complexidade do sistema recursal adotado pelo Código de Processo Civil atualmente vigente, uma das causas determinantes da demora com que se faz a entrega da prestação jurisdicional no Brasil.
A realidade demonstra que, conforme registra Carlos Alberto Carmona, em "O sistema recursal brasileiro: breve análise crítica", artigo que compõe a obra coletiva Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, RT, p. 50, é deficiente a metodologia aplicada aos recursos, na época contemporânea, motivo essencial da insatisfação da população com a lentidão com que as atividades do Poder Judiciário são desenvolvidas.
A crítica de Carlos Alberto Carmona ao nosso sistema recursal, no artigo citado, está posta nestes termos:
"Para desespero dos jurisdicionados, estes mecanismos vão se tornando, ao longo do tempo, muito instáveis, utilizando-se os tribunais, por vezes, de medidas de ordem subjetiva, que acabou por surpreender as partes. A Lei 9.756/98, que deveria pôr fim a este estado de coisas, mostrou-se em grande medida insatisfatória, pois torna o acesso às instâncias superiores pouco mais que uma miragem, transformando o processo numa verdadeira caixa de surpresas. A necessidade já sentida pelos operadores — e já admitida pelos tribunais superiores — de empregar o processo cautelar para permitir o processamento do recurso especial ou extraordinário retidos parece ser a gota d´´água: o sistema recursal brasileiro está a beira do colapso e rege refazê-lo, sem medo de extirpar muitos mecanismos que mostram-se já velhos e ultrapassados".
Os embargos de divergência, como postos no Código de Processo Civil, não estão livres das críticas acima mencionadas, em face da tramitação burocrática a eles imposta, criando dificuldades para o seu percurso. Urge, conseqüentemente, rever as linhas da sua movimentação e, talvez, por opção legislativa, a sua substituição por um meio mais rápido e de eficácia mais ampla de atingir os objetivos de uniformizar a jurisprudência.
Enquanto as modificações não são adotadas, é dever do doutrinador aprofundar os seus estudos sobre as entidades recursais em vigor, com destaque especial aos embargos de divergência, em razões das controvérsias jurisprudenciais hoje existentes a seu respeito.
A origem dos embargos de divergência em nosso ordenamento jurídico recursal está na Lei n. 623, de 1949, que acrescentou ao artigo 833 do Código de Processo Civil de 1939 o parágrafo único, a saber:
"Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno".
Na verdade, o recurso de embargos de divergência, segundo, preponderante corrente, nasceu no direito português, sem que se identifique similar na legislação estrangeira, conforme lembra José Frederico Marques (Instituições, V/V, p. 196), conforme citação feita por Harold Pabst, no verbete Embargos de Divergência, em Digesto do Processo — Vol. 2, Forense. 1982, p. 404-405, do teor que passamos a transcrever.
"O recurso de embargos, segundo significativa parcela dos estudiosos da matéria, tem origem no direito português, sem similar no direito comparado. Assim o entendimento de José Frederico Marques (Instituições, V. IV, p. 196), lastreado em Cândido de Oliveira Filho: ´´A irregularidade da organização judiciária da Monarquia portuguesa, bem como nas dificuldades das apelações, introduziram o costume de se pedir aos juízes a reconsideração de sua própria sentença, e senão para revogá-las, ao menos para modificá-las ou declará-las, deduzindo as partes as razões em que para isto se fundavam. É esta a origem dos embargos à sentença — recursos que geralmente tende a obter do juiz prolator da sentença que ele mesmo a declare, quando é obscura, contraditória, omissa ou ambígua (embargos de declaração), a modifique em sua extensão ou em algum ponto ocidental (embargos ofensivos)´´ (Teoria dos Embargos, p. 30)".
O perfil histórico dos embargos de divergência no nosso sistema processual nos mostra que, conforme já afirmado, o seu nascimento está vinculado ao recurso de revista previsto no art. 853 do Código de Processo Civil de 1939, com a redação seguinte:
"Conceder-se-á recurso de revista nos casos em que divergem, em suas decisões finais, duas ou mais Câmaras, turmas ou grupo de Câmaras, entre si, quanto ao modo de interpretar o direito em tese. Nos demais casos, será o recurso extensivo à decisão final de qualquer das Câmaras, turmas ou grupos de Câmaras, que contrariar outro julgado, também final, das Câmaras Cíveis Reunidas.
Parágrafo único. Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis no STF, as decisões das Turmas, quando divirjam, entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno".
Esse parágrafo único foi introduzido no CPC de 1939 pela Lei n. 623, de 19 de fevereiro de 1949, conforme já assinalamos. Ele decorreu do fato de que o recurso de revista previsto no caput do art. 853, segundo o entendimento do STF, não era cabível para esta Corte, segundo registro de Harold Pabst, artigo citado:
"O STF, todavia, não acatou o entendimento de que era cabível o recurso naquela Corte. Lembra J. C. Barbosa Moreira que se invocava, em favor do Excelso Pretório, que o citado art. 853 fazia referência expressa às ´´Câmaras Cíveis Reunidas´´ e por isso tinha aplicação restrita aos tributos estaduais, únicos em que esse órgão existiu. São conhecidas as posições contrárias do Ministros Castro Nunes e Filadelfo Azevedo (Fildadelfo Azevedo, Um Triênio de Judicatura, v. V, p. 267), que foram, no entanto, insuficientes para mudar o rumo e a orientação predominante naquela Corte".
A introdução do parágrafo único no art. 833 do CPC de 1939, segundo lembra Harold Pabst, provocou reação dos processualistas, com destaque para o pronunciamento de Alcides de Mendonça Lima (Direito — 58/40), a saber:
"Temos, agora, uma anormalidade, uma excrescência, uma situação teratológica, pois mais lógico e mais técnico seria adicionar o parágrafo ao art. 853, que rege os casos de recurso de revisto (...). De qualquer forma, em que pese a redução da Lei n. 623, em que prevaleça o seu enunciado, em que predomine o lugar destinado ao dispositivo criado, desde sua vigência passou a existir, no STF, o recurso de revista, pois o objetivo, o conteúdo, as características desse remédio absorvem o rótulo inexpressivo de um recurso de embargos, em caso que lhe é estranho e impróprio".
Lembramos que os embargos de divergência no Direito Processual Civil português são previstos no art. 763 do Código de Processo Civil de Portugal, com o teor seguinte:
"Artigo 763. (Fundamento do Recurso).
1. Se, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão fundamental de direito, assentem sobre soluções opostas, pode recorrer-se para o Tribunal Pleno de acórdão proferido em último lugar.
2. Os acórdãos consideram-se preteridos no domínio da mesma legislação sempre que, durante o intervalo de sua publicação não tenha sido introduzido qualquer modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução de questão de direito controvertida.
3. Os acórdãos opostos hão de ser proferidos em processos diferentes ou em incidentes diferentes do mesmo processo: neste último caso, porém, se o primeiro acórdão constituir caso julgado para as partes, o recurso não é admissível, devendo observar-se o disposto no artigo 675.
4. Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior com trânsito julgado; mas presume-se o trânsito, salvo se o recorrido alegar que o acórdão não transitou".
No referente ao estudo da origem e da evolução dos embargos de divergência em nosso Direito Processual Civil, destacamos a síntese bem elaborada que Márcio Carvalho Faria, em trabalho de sua autoria intitulado "Embargos de divergência em agravo interno: (in)aplicabilidade da Súmula n. 599 do STF", publicado na Internet, site http://jus.com.br/artigos/6419, acessado em 20.6.2005:
"A origem destes embargos remonta ao CPC de 1939, embora àquela época o Supremo Tribunal Federal relutasse em admitir que as decisões de suas turmas comportassem impugnação mediante revista. Argumentava o STF que o art. 833 daquele instituto tinha âmbito de incidência restrito aos tribunais estaduais, na medida em que somente naqueles existiam as Câmaras Cíveis Reunidas´´, termo referido pela lei então vigente".
A solução encontrada pelo legislador para sanar essa "dúvida", foi a de acrescentar por meio da Lei n. 623, de 19.1.1949, o parágrafo único do art. 833, o qual ficou assim redigido: "Além de outros casos admitidos em lei, serão embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno". Estava plantada a semente do que a prática convencionou chamar, desde então, de "embargos de divergência".
Apesar disso, nem o anteprojeto Buzaid nem o projeto definitivo contemplavam o recurso ora em comento — apenas o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) então vigente (Capítulo XII-A, de 28.8.1963) trazia tal previsão —, tendo sido necessária a apresentação de emenda ao projeto já no Senado Federal (CPC, art. 546, parágrafo único).
A fim de dar guarida à regra daquele art. 546, o STF modificou seu Regimento Interno em 1.12.1980, passando a prever, no art. 330, que "cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou Plenário, na interpretação do direito federal".
Com a promulgação da CF/88 e a repartição de competência do STF com o STJ, coube a este a função precípua de unificar o direito federal, razão pela qual nova lei precisou ser editada para disciplinar o processamento dos recursos excepcionais.
Assim, em 28.5.1990, o art. 44 da Lei n. 8.038 acabou por revogar o art. 546 do Código vigente, considerando, em seu art. 29, que é "embargável, no prazo de quinze dias, a decisão da Turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra Turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno".
Firmada estava a possibilidade da interposição desse recurso no âmbito do STJ, apesar de a lei ter deixado de se referir aos recursos de competência do Pretório Excelso (embora, nessa época, esse tribunal tenha considerado que, à ausência de previsão legal, seu Regimento Interno supriria tal omissão, em que pese a ofensa à taxatividade, já que, como dito, ao regimento não é dado o condão de criar espécies recursais).
Colocando uma pá de cal nessa aparente celeuma, o legislador, com a Lei n. 8.950, de 13.12.1994, estendeu, em termos expressos (CPC, arts. 496, VIII, e 546, II), o cabimento dos embargos de divergência aos acórdãos da Corte Suprema.
Fixadas as linhas gerais de origem dos embargos de divergência em nosso sistema processual, passamos a analisar a sua configuração conceitual, conforme previsão do Código de Processo Civil de 1973, em vigor.
Reconhece a doutrina que os embargos de divergência são um meio peculiar de se impugnar decisão proferida por uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Essa peculiaridade ganha relevo pela função de pacificação jurisprudencial que exerce os, embargos de divergência. Esse objetivo dos embargos foi bem registrado por José Saraiva, na obra de sua autoria Recurso especial e o STJ, publicada pela Editora Saraiva, São Paulo, 2002, p. 384, ao acentuar:
"A função principal do Superior Tribunal de Justiça é garantir à seriedade e o cumprimento do direito federal, uniformizando a jurisprudência conflitante nos Tribunais de segundo grau. Tal mister não pode ser alcançado caso os órgãos internos daquela Corte interpretem e apliquem as normas federais de maneira divergente".
O Ministro Humberto Gomes de Barros, ao relatar os Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 222.524-MA, deixou anotado que "Os embargos de divergência foram concebidos no escopo de preservar — mais que o interesse tópico de cada um dos litigantes — a necessidade de que o Tribunal mantenha coerência entre seus julgados".
A função dos embargos de divergência foi bem explicada por Bruno Mattos e Silva, em artigo intitulado "Prequestionamento, recurso especial e recurso extraordinário", publicado no site http://www.brunosilva.adv.br/prequestionamento/divergência.htm, acessado em 20.6.2005, ao anunciar:
"Evidentemente, os órgãos fracionários desses tribunais, ao julgarem questões idênticas ou similares, podem chegar a resultados distintos. Isso, porém, não é bom para a sociedade, que precisa de segurança jurídica.
Com efeito, uma importante função do STJ, que deflui da interpretação do texto constitucional, é a de unificar o direito federal. Se o próprio STJ, por meio dos seus órgãos fracionários, tiver interpretações distintas a respeito de questões de direito federal, essa função não estará sendo cumprida. O mesmo se diga do STF, ao julgar a matéria constitucional.
Para resolver eventuais divergências, dentro do âmbito do tribunal, a respeito de questões de direito federal, no caso do STJ, ou constitucionais, no caso do STF, são cabíveis os embargos de divergência. Não são cabíveis embargos de divergência no âmbito dos tribunais de apelação.
Exatamente porque o objetivo dos embargos de divergência é o de extirpar julgamentos divergentes dentro do tribunal, não constitui divergência a ensejar embargos julgamento de outro tribunal. Ou seja, não é possível interpor embargos de divergência no recurso especial apontando julgamento divergente de tribunal de apelação, do Tribunal Federal de Recursos ou mesmo do STF. Nessa mesma medida, evidentemente, não cabe suscitar divergência no recurso extraordinário com julgamento divergente do STJ ou de qualquer outro tribunal".
2. A FUNÇÃO UNIFORMIZADORA DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
Os embargos de divergência são cabíveis apenas no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, isto é, só atuam tendo como precedente o conhecimento de recurso extraordinário (STF) ou de um recurso especial (STJ).
O art. 496 da CPC delimita o campo de atuação dos embargos de divergência ao determinar:
"Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:
I — apelação;
II — agravo;
III — embargos infringentes;
IV — embargos de declaração;
V — recurso ordinário;
VI — recurso especial;
VII — recurso extraordinário;
VIII — embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário";
O inciso VIII do art. 496 do CPC foi acrescido pela Lei n. 8.950, de 13.12.1994. O seu regramento específico está, no CPC, em um único artigo, o 546, ao ditar:
"O art. 546. É embargável a decisão da turma que:
I — em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial;
II — em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.
Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno".
A função primordial dos embargos de divergência é consolidar a segurança jurídica que devem possuir os julgamentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, uniformizando a interpretação e a explicação do direito.
José Carlos Barbosa Moreira, em sua obra Comentário ao Código de Processo Civil, 8. ed., RJ: Forense, 2000, v. 5, p. 601-604, destaca, com absoluta precisão, a importante missão dos embargos de divergência no trato de apaziguar os conflitos de entendimento sobre a aplicação das normas positivas aos casos concretos.
Afirma o autor citado:
"O recurso previsto no atual art. 546 (e no respectivo parágrafo único do primeiro texto do Código) nada tem que ver, na substância, com os embargos infringentes (Capítulo IV) nem com os embargos de declaração (Capítulo V). Sua finalidade é análoga à do recurso de revista do direito anterior: propiciar a uniformização da jurisprudência interna do tribunal quanto a interpretação do direito em tese".
Certo é, portanto, que os embargos de divergência visam afastar interpretação divergente do sentido das normas positivas, em tese, nos órgãos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Essa é a razão maior da sua existência em nosso sistema processual.
Não perdem os embargos de divergência o caráter de correção que está ínsito em todos os recursos, tendo em vista que eles "possibilitam a ulterior eliminação do dissenso existente entre acórdão de turma e precedente de outro órgão colegiado do mesmo tribunal superior" (Bernardo Pimentel Souza, em Dos embargos de divergência, artigo publicado na obra coletiva, Dos recursos — volume 2, coordenado por Rodrigo Reis Mazzei, publica do pelo Instituto Capixaba de Estudos, ICE p. 652), fazendo prevalecer o entendimento da maioria dos componentes da Corte.
3. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS APLICADOS AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
Arruda Alvim, em preciosa lição (anotações sobre a Teoria Geral dos Recursos, apud Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, de acordo com a Lei n. 9.756/98, obra coletiva coordenado por Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Júnior, 1. ed., 2. tiragem, 1999, RT, p. 5.3-54), destaca que "uma das formas apropriadas para estudar-se um tema é procurar identificar os seus princípios regentes, porque à luz de determinados referenciais constantes e que permeiam toda uma disciplina nos seus pontos nodais, pode-se ter uma visão geral do assunto e, sucessivamente, no estudo de cada espécie, verificar-se-ão as diferenças. No caso dos recursos, constituindo-se estes um instituto, pode-se dizer que cada uma das espécies é, em relação aos recursos um sub-instituto, tendo em vista comungarem as diversas espécies, em grande escala, dos mesmos princípios elementares, que informam a teoria dos recursos".
Nesse contexto de valorização do conhecimento dos princípios aplicados aos institutos jurídicos, passamos a examinar, nesse plano, os embargos de divergência.
Em regra geral, os recursos cíveis estão subordinados os seguintes princípios:
a) princípio do duplo grau de jurisdição;
b) princípio da taxatividade;
c) princípio da singularidade;
d) princípio da proibição da reformatio in pejus;
e) princípio da voluntariedade;
f) princípio da consumação;
g) princípio da fungibilidade;
h) princípio da dialeticidade;
i) princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias;
j) princípio da proibição da complementaridade do recurso.
Os princípios acima apontados foram examinados, exaustivamente, por Dorival Renato, em seu livro Teoria geral dos recursos cíveis, publicado pela Editora Juarez de Oliveira, 2004.
No pertinente aos embargos de divergência, identificamos que a eles não se aplicam todos os princípios acima examinados, em face da singularidade dos seus objetivos de alcançar a uniformização do direito em tese nos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.
Entendemos que aos embargos de divergência são aplicáveis os princípios a seguir enumerados:
a) princípio da taxatividade;
b) princípio da singularidade;
c) princípio da dialeticidade;
d) princípio da proibição da reformatio in pejus;
e) princípio da proibição da complementaridade do recurso;
f) princípio da consumação;
g) princípio da voluntariedade.
Segundo o princípio da taxatividade, o tipo recursal não depende da vontade das partes. Ele deve ser no momento próprio, o previsto no ordenamento jurídico. Só podem ser utilizados, conseqüentemente, embargos de divergência nos casos especificados na legislação processual civil.
O princípio da singularidade, também chamado de princípio da unicidade ou da unirrecorribilidade, é o que só permite um recurso específico para atacar determinada decisão judicial. Em havendo divergência de julgamentos entre os órgãos do STF ou do STJ, o único recurso cabível é o de embargos de divergência.
O princípio dialético premia o debate, o contraditório. As razões da parte embargante, no recurso em julgamento, haverão de ser abertas ao embargado para contrariá-los. Esse processo aprimora a segurança jurídica da decisão, tornando-a absolutamente democrática.
Os embargos de divergência têm finalidade específica. Estão, conseqüentemente, subordinados ao princípio de que, se forem conhecidos e acolhidos, não devem produzir efeito que cause prejuízos à parte embargante (reformatio in pejus). O recurso é interposto em benefício do recorrente. A situação existente, em razão do recurso, só tem sentido se melhorar. Não pode piorar.
O ordenamento jurídico processual recursal não admite que, após serem interpostos os embargos divergentes, a parte, posteriormente, venha a complementá-lo. Na ocasião de sua apresentação, deve-se ter o cuidado de, desenvolver todos os seus fundamentos e explicitar, com clareza, o pedido de reforma.
Pelo princípio da consumação, há efeito precluso quando os embargos de divergência são interpostos. A parte não pode mais variar, interpondo outro recurso, ainda que dentro do prazo.
Por fim, em razão do princípio da voluntariedade, os embargos de divergência dependem, exclusivamente, da vontade das partes. Em nenhuma situação é permitido ao juiz agir de ofício.