Conclusão
Objetivando analisar os reflexos criminais do acordo de leniência, buscou-se traçar um paralelo entre as instâncias administrativa e penal, de maneira a demonstrar que a rigidez da independência entre elas não pode chegar ao ponto de ignorar a coerência lógica que deve recair sobre o aparato estatal repressor.
O processo administrativo, que, atualmente, tem destaque constitucional, nele devendo estar presentes as garantias do contraditório e ampla defesa, foi abordado para demonstrar a profundidade com que a questão econômica é tratada administrativamente, de forma que isso se refletirá quando da discussão sobre o acordo de leniência e as suas conseqüências criminais.
Os requisitos básicos para a aplicação do acordo de leniência consistem em uma série de prescrições necessárias a evitar que o órgão público se utilize da arbitrariedade para decidir se cabe ou não a outorga do benefício. Ainda mais quando se trata de instrumento cujos efeitos se alastram até o direito penal, podendo conferir a extinção da punibilidade. Reconhece-se, no tratamento conferido ao acordo de leniência, uma nova abordagem sobre a importância da interdisciplinariedade observada na criminalidade econômica, de forma que a estrutura da repressão criminal, nesse ponto, foi alterada, admitindo a direta interferência dos resultados do procedimento administrativo à instauração da persecução penal, tendo em vista os efeitos prescritos pelo artigo 35-C da Lei n.º 8.884/94.
Em uma era pós-moderna, vivida por uma sociedade cujas relações são massificadas, enquanto as informações são cada vez mais rapidamente difundidas, o conhecimento é cada vez mais "pulverizado" de forma que a produção acadêmica sobre os mais variados temas torna-se mais abundante e, em contrapartida, mais específica. E isso se reflete na produção legislativa, multiplicando-se os diplomas legais e regulamentares sobre as mais diversas áreas. Situação que, há muito, extrapolou a rígida ordenação normativa codificada, dispondo-se, atualmente, as normas em uma grande quantidade de textos voltados a assuntos específicos.
O reflexo dessa situação, no direito penal, é a crescente criminalização de condutas que dificultem a correta atuação estatal frente à necessidade de levar a efeito as suas políticas de desenvolvimento. Assim, no afã de controlar e reprimir qualquer possibilidade de lesão a setores da economia nacional, os tipos criminais tornam-se cada vez mais abertos para abrangerem o máximo de situações possíveis, deixando ao cargo dos demais ramos do direito delimitar os conceitos descritos na norma criminal.
Os crimes contra a ordem econômica, logo, remetem os juristas à necessidade da discussão acerca da natureza desse tipo de criminalidade – designada por econômica, societária, complexa etc. – a qual nasce a partir da consolidação do modelo atual de mercado, assentado em um permanente processo de globalização. Com isso o bem jurídico ordem econômica, assim como os demais inseridos nesse contexto, não pode ser vislumbrado de maneira simplória, pois, à frente da tutela penal, está estabelecido um enorme aparato de repressão administrativa tão interessada – ou mais – no controle das condutas lesivas. Igualmente, a punição a ser imposta pela administração pode provocar tanto – ou mais – sofrimento do que o sistema criminal.
A compreensão e a adequação dos tipos penais dependem, inevitavelmente, da visão sobre a normatização da esfera administrativa. Conseqüentemente, encontrar a adequada aplicação da reprimenda criminal a novos bens jurídicos, os quais fogem à velha fórmula da criminalidade clássica, devidamente codificada (crimes contra a vida, a honra a propriedade, entre outros), é tarefa que exige uma leitura conjunta da entre esferas penal e administrativa, para melhor corresponder aos anseios da sociedade.
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Notas
01 Art. 173 (...) § 4.º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
02 CARVALHO, Nuno T.P. As Concentrações de Empresas no Direito Antitruste. São Paulo: Resenha Tributária, 1995, p. 23.
03 CARVALHO, Nuno T.P. As Concentrações de Empresas no Direito Antitruste. São Paulo: Resenha Tributária, 1995, pg. 25.
04 United States v. Grinnel Corp., 384 U.S. 563 (1966), apud ibidem,p. 29.
05 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas. Malheiros: São Paulo, 1998, p. 227.
06 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas. Malheiros: São Paulo, 1998, p. 229.
07 A avaliação sobre os nocivos efeitos de acordos entre agentes econômicos deve ser elaborada a partir da verificação do impacto produzido no mercado. Assim sendo, a medida dessas práticas no mercado relevante determina-se pela repercussão geral, bem como pelos parâmetros preceituados pelos artigos 20, 21 e 54 e seus parágrafos da Lei 8.884/94. Após essa delimitação, passa-se a uma avaliação do número de quotas detidas no mercado, pelos agentes, antes e depois do ato concentracionista. Não basta que o agente domine o mercado de determinado produto, mas é necessário que tal produto não possa ser substituído por diverso, com semelhante finalidade ou padrão. Destarte, o impacto provocado pela concentração no mercado será constatado se houver a criação de barreiras à entrada de novos concorrentes e se os atos gerarem controle de parcela do mercado suficientemente alta.
08 FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 395.
09 Lei n.º 8.884/94, art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; (...)
10 Lei n.º 8.884/94, art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) VI – Impedir o acesso de concorrentes às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; (...)
11 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 87.
12 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 87.
13 DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 299.
14 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 37.
15 REALE JUNIOR, Miguel. Problemas Penais Concretos. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 73.
16 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 37.
17 Discutiu-se, no item "1.2.3 Estrutura da Norma caracterizadora da Infração",sobre a necessidade de também os tipos administrativos serem tidos como numerus clausus. Na verdade, neste caso, há divergência de entendimentos, diferentemente do que se tem no direito penal, onde o posicionamento é tranqüilamente firmado no sentido de repudiar abertura dos tipos.
18 LUISI, Luiz. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1987, p. 14.
19 LUISI, Luiz. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1987, p. 43.
20 Art. 3.º O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei.
21 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 59.
22 COELHO, Fábio Ulhôa. Direito Antitruste Brasileiro: Comentários à Lei n. 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 12.
23 COELHO, Fábio Ulhôa. Direito Antitruste Brasileiro: Comentários à Lei n. 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995, pp. 13 e 14.
24 A Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é um exemplo do que tem representado essa tendência à formalização dos procedimentos administrativos. A peremptoriedade dos prazos, a preclusão dos atos já praticados, as disposições sobre responsabilidades das partes, coisa julgada etc. são alguns dos elementos que têm determinado essa aproximação às regras fixadas no processo judicial.
25 CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Direito Econômico: Aplicação e Eficácia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001, p. 119.
26 Artigos 30 e 31 da Lei n.º 8.884/94.
27 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio – Dicionário da Língua Portuguesa – Século XXI. Nova Fronteira: Rio de Janeiro, 1999, p. 1200.
28 SOBRAL, Ibrahim Acácio Espírito. O Acordo de Leniência: Avanço ou Precipitação. Revista do IBRAC, São Paulo, vol. 8, p. 131-146, n. 2, 2001, p. 134.
29 É possível que outras pessoas físicas ou jurídicas tenham procurado a SDE para propor acordo, o que somente se revelará após concluído o processo administrativo. Logo, no momento, não há como vislumbrar se existem acordos recém celebrados.
30 SOBRAL, Ibrahim Acácio Espírito. O Acordo de Leniência: Avanço ou Precipitação. Revista do IBRAC, São Paulo, vol. 8, p. 131-146, n. 2, 2001, p. 134.
31 SOBRAL, Ibrahim Acácio Espírito. O Acordo de Leniência: Avanço ou Precipitação. Revista do IBRAC, São Paulo, vol. 8, p. 131-146, n. 2, 2001, p. 136.
32 FRIEDMAN, Lawrence M. A. History of American Law. New York: Toutchtone Books, 2nd ed., 1985, p. 465, apud MOLL, Luiza Helena org. Agências de Regulação do Mercado. 1. ed. Porto Alegre: UFRGS, 2002, p. 92.
33 BELLIBONI, Flávio Lemos; PUGLIESE Paola R. Petrozziello. Mudança de Rumo: Brasil segue tendência mundial de combate aos cartéis. Disponível em <http://conjur.estadao.com.br/static/text/9773,1>. Acessado em: 13 set. 2006.
34 BRASIL. Ministério da Justiça. Disponível em <http://www.mj.gov.br/noticias/2003/outubro/RLS291003-leniencia.htm>. Acessado em: 09 ago. 2006.
35 No Brasil, a pesada tradição de expectativas frustradas da delação tem existência cativa em movimentos políticos como o célebre episódio da Conjuração Mineira de 1789, em que "(...) um dos conjurados, que andava enforcado, teve a brilhante idéia de se livrar dos apuros financeiros enforcando seus colegas. Foi assim que o Coronel Joaquim Silvério dos Reis obteve da Fazenda Real o perdão de uma dívida de 172:763$919, oriunda de um contrato de entradas mal-sucedido. Quase ao mesmo tempo da denúncia de Joaquim, dois outros sujeitos também denunciaram o movimento ao Governador Luís Antônio Furtado de Mendonça: O portuga Basílio de Brito Malheiro do Lago e o açoriano Inácio Correia Pamplona" (REIS, Eduardo Almeida. De Colombo a Kubitschek: Histórias do Brasil. 2ª ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1979, p. 52).
36 PRADO, Luiz Regis. Da Delação Premiada: Aspectos de Direito Processual. Boletim do IBCCrim, n.º 159, p. 10-12, fevereiro de 2006, p. 10.
37 FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal: A Nova Parte Geral, 8ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 190.
38 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, vol. 1, p. 631 e 632.
39 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
40 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, vol. 1, p. 631 e 632.
41 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, RHC 17.418/RS, Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca, Rel. p/ Acórdão: Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18.08.2005, DJ 27.03.2006 p. 301.