SUMÁRIO: I – Introdução; II – Sentença Proferida Por Juiz Subornado: Ato Nulo ou Inexistente?; III – Conclusões.
I - INTRODUÇÃO
Recentemente foi descoberto pela polícia federal o envolvimento de alguns membros do judiciário com pessoas ligadas a máfia dos caça-níqueis e bingos para um suposto esquema de compra de sentença, na chamada operação Hurricane.
Tal problema serve de exemplo para uma importante discussão no meio jurídico: quando se descobre suborno do juiz, a sentença penal absolutória, não transitada em julgado, pode ser considerada nula e perder todos os efeitos, mesmo sendo o réu favorecido por princípios que impedem a reforma da sentença que o prejudique quando não há recurso da acusação?
O presente trabalho analisará estes aspectos com as opiniões da doutrina e jurisprudência sobre o tema com a explicação dos principais pontos relacionados ao assunto.
II - SENTENÇA PROFERIDA POR JUIZ SUBORNADO: ATO NULO OU INEXISTENTE?
Todo o processo precisa de um termo final que ponha fim à discussão que ali se trava. É necessário dar razão a uma das partes que esteja em litígio naquela relação processual. Para isso, é necessário que uma terceira pessoa, sem interesse na questão, tome uma decisão para determinar uma solução para aquela situação. Aí que entra a figura do juiz.
O juiz atua como órgão imparcial, acima das partes, fazendo atuar a lei e compondo os interesses do acusador e do acusado, os outros dois sujeitos da relação processual. [01] Jacinto Coutinho dá uma interpretação diferente: "não significa que ele está acima das partes, mas que está para além dos interesses delas." [02]
Carnelutti entende que o "juiz é o órgão da decisão; com sua atividade, que é a decisão, o juízo se realiza e se conclui". [03]
É o juiz o representante do Estado na relação processual, tendo a função de atuar como garantidor da eficácia do sistema de direitos e garantias fundamentais do acusado no processo penal [04]. A imparcialidade corresponde exatamente a essa posição de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz, atuando como órgão supra-ordenado às partes ativa e passiva. [05]
Ada Pellegrini Grinover trata da importância da imparcialidade do juiz e do princípio do juiz natural:
A imparcialidade do juiz, mais do que simples atributo da função jurisdicional, é vista hodiernamente como seu caráter essencial, sendo o princípio do juiz natural erigido em núcleo essencial do exercício da função. Mais do que direito subjetivo da parte e para além do conteúdo individualista dos direitos processuais, o princípio do juiz natural é garantia da própria jurisdição, seu elemento essencial, sua qualificação substancial. Sem o juiz natural, não há função jurisdicional possível. [06]
Porém, embora exista esta representação, o juiz, como integrante do poder judiciário, é juridicamente independente para tomar suas decisões, não podendo sofrer ingerência de nenhum outro Poder Estatal no exercício de suas funções jurisdicionais. Essa proteção é necessária para que o juiz possa aplicar a lei com imparcialidade, sem se sentir ameaçado ou coibido. O Estado tem necessidade desta independência para transmitir àqueles que recorrem à Justiça a segurança necessária de estarem amparados por um poder juridicamente e politicamente independente. [07]
No entanto, é necessária uma independência não só dos outros poderes, mas uma independência do juiz com relação a outras decisões, sejam elas de outros juízes ou de Tribunais Superiores. Aury Lopes Jr. fala sobre a independência do juiz:
...a independência não significa uma liberdade plena (arbitrária), pois sua decisão está limitada pela prova produzida no processo, com plena observância das garantias fundamentais (entre elas a vedação da prova ilícita) e devidamente fundamentada (motivação enquanto fator legitimante do poder).
Não está o juiz obrigado a decidir conforme deseja a maioria, pois a legitimação de seu poder decorre do vínculo estabelecido pela verdade processualmente obtida a partir do caráter cognoscitivo da atividade jurisdicional.
[...]
De nada adianta independência se o juiz é totalmente dependente do pai- tribunal, sendo incapaz de pensar ou ir além do que ele diz. É preocupante o nível de dependência que alguns juízes criam em relação ao "entendimento" deste ou daquele Tribunal, e o que é pior, a sujeição de alguns Tribunais ao que dizem outros Tribunais Superiores. Quando uma decisão vale porque proferida por este ou aquele tribunal, e não porque é uma boa decisão, passa-se a ser um mero repetidor acrítico e autofágico, impedindo qualquer espécie de evolução. [08]
Outro ponto que fragiliza a independência é o sistema de nomeação por indicação política, como ocorre com os ministros do Supremo Tribunal Federal, que são nomeados pelo Presidente da República. Estas indicações vão de encontro ao que se chama de "Poder independente", pois indicações políticas levam a pensar que os indicados agirão conforme os interesses daqueles que lhe elevaram ao cargo, uma desconfiança que não existiria se a escolha se desse por outros meios, não pelo Executivo e Legislativo através do Presidente da República e do Senado Federal. Há um latente receio de prejuízo da autonomia das decisões do Supremo Tribunal Federal por conta deste tipo de nomeação.
Apesar das garantias e proteções destinadas aos juízes, a fim de obter dos mesmos decisões imparciais e independentes, o que realmente efetiva a idoneidade das decisões judiciais são o caráter e a moral do julgador. As qualidades éticas são as que realmente influenciam, mas também é importante para o juiz atuar sabendo que tem respaldo legal que determine sua independência.
Porém, todo ser humano possui falhas e limitações, inclusive morais. Não raro a sociedade está a deparar-se com escândalos envolvendo magistrados subornados, como aconteceu no Rio de Janeiro, onde bicheiros ligados à máfia dos caça-níqueis subornavam juízes e desembargadores para obter vantagens em decisões judiciais.
De acordo com o Código de Processo Penal, art. 564, inciso I, é nula a sentença proferida por juiz subornado. Suborno é a desonestidade funcional, é a infidelidade ao dever de ofício ou à falta de cumprimento das obrigações que lhe são inerentes [09], constituindo o fato o crime de concussão (art. 316 do Código Penal: "exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida"), ou corrupção passiva (art. 317 do Código Penal: "solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem"), ou ainda prevaricação (art. 319 do Código Penal: "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal").
Ocorrendo o suborno, conforme a legislação processual penal brasileira, a qualquer momento pode ser invocado para anular o que foi praticado pelo magistrado subornado, tratando-se, portanto, de uma nulidade absoluta. Todos os atos praticados pelo juiz, em princípio, serão absolutamente nulos. A expressão "em princípio" se justifica, pois só poderão ser considerados nulos os atos antes do trânsito em julgado do processo; após o trânsito em julgado só pode haver mudança pela revisão criminal ou por habeas corpus, em caso de sentença condenatória, pois não se admite a rescisão em desfavor do réu. [10]
Conforme Ada Pellegrini Grinover:
...mesmo vícios gravíssimos podem não afetar a validade do ato, se não for reconhecida a nulidade e houver o trânsito em julgado da sentença final; é o que se dá, por exemplo, com a decisão absolutória sem motivação passada em julgado; não prevendo o ordenamento qualquer forma de revisão pro societate, jamais será possível reconhecer-se a nulidade. [11]
Sobre esta proibição de revisão pro societate é que existem divergências. O problema maior é quanto à classificação do ato: sentença proferida por juiz subornado é nula ou inexistente? Cabe aqui uma pequena explicação da diferença entre ato inexistente e nulo.
Ato inexistente é criação da doutrina e da jurisprudência. São atos que violaram de forma tão grotesca a lei que nem podem ser tratados como nulidade, por não possuírem o mínimo das formalidades legais para serem tratadas como tal. [12]
A desconformidade com a lei é tão evidente que se torna um ato degenerado juridicamente, pela incapacidade de ser eficaz. Por ser a ofensa tão evidente, o ato, mesmo estando presente no plano material, não existe no aspecto jurídico. É um ato que jamais produzirá efeitos na relação jurídico-processual, não oferecerá nem benefício nem prejuízo às partes. [13]
Carnelutti assim define ato inexistente: "[...] o ato inexistente é na verdade um não ato, isto é, não é um ato, nem perfeito nem imperfeito [...]" [14]
A legislação brasileira não trata dos atos inexistentes. Resta ao intérprete aplicar à lei as indicações da doutrina, encaixando nos dispositivos descritivos dos atos nulos as possíveis hipóteses de inexistência. [15] A prática judicial se encarregou de demonstrar a dificuldade de não poder pronunciar outras nulidades além daquelas expressamente previstas na lei; a aceleração dos processos sociais de mudança tornou as normas defasadas, não acompanhando as constantes mudanças encontradas pelos juízes no caso concreto. [16]
Porém, Eugênio Florian entende que nem seria preciso que o Código de Processo Penal tratasse dos atos inexistentes e de sua conseqüente ineficácia, pois neles não se verificam os elementos necessários para que o ato possa existir. Não há que se falar em nulidade de ato inexistente, pois não se anula o que não existe, por isso são atos que prescindem da decretação judicial para que se tornem ineficazes. [17]
O ato é nulo quando há uma falta de correspondência entre o tipo e o ato. O ato existe, mas de maneira imperfeita, e em face disso pode tornar-se ineficaz se vier a sofrer a sanção de nulidade. Enquanto não lhe for declarada a nulidade, ele continua gerando efeitos. [18]
A nulidade é absoluta quando constatada a atipicidade do ato em relação à norma ou ao princípio processual de caráter constitucional ou norma infraconstitucional garantidora de interesse público. Apesar de constituir vício grave, depende de ato judicial que a reconheça. É presumido o prejuízo para o processo. O vício, teoricamente, não se convalida, por isso não existe momento oportuno para a argüição da nulidade absoluta, podendo até mesmo ser decretada ex officio pelo juiz. [19]
Nulidades relativas são aquelas que somente serão reconhecidas caso argüidas no momento oportuno pela parte interessada, demonstrando o prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para o ato realizado. Inexistindo demonstração de prejuízo, mantém-se a validade do ato. Não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. [20]
Os que entendem ser a sentença proferida por juiz subornado um ato inexistente sustentam que entre os pressupostos de existência da relação processual está a jurisdição, seria o pressuposto dos pressupostos, o poder in genere de que se investe o juiz para dizer o direito, dirimindo os litígios. Um juiz subornado não pode exercer a jurisdição, conclusão que tem por base os artigos 252 a 254 do Código de Processo Penal, que fixam as circunstâncias em que o julgador fica privado desse poder. [21]
O princípio do juiz natural está previsto no artigo 5º, incisos XXXVII, que diz que "não haverá juízo ou tribunal de exceção", e LIII, que diz que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". O princípio do juiz natural garante a independência da Justiça, logo, garante também a imparcialidade do juiz. [22]
Quando um juiz profere uma sentença que favorece uma das partes em troca de favores, ele está sendo parcial, está violando um preceito constitucional, normas de garantia das partes e do próprio processo. Essa violação ao princípio do juiz natural não poderia ser considerada nulidade e sim inexistência do ato, pois é pressuposto de existência do processo.
Estes são os principais argumentos de quem entende [23] ser a sentença proferida por juiz subornado um ato inexistente; embora se trate de uma sentença absolutória transitada em julgado, pode ser declarada inexistente, formulando a acusação nova pretensão punitiva por não se tratar de revisão pro societate.
Por analogia tentam, também, justificar sua tese [24] com base em uma decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito da extinção de punibilidade com base em documento falso. Segundo a doutrina majoritária, decisão transitada em julgado não pode ser alterada, mas em sentido contrário posicionou-se o Supremo Tribunal Federal:
Penal. Processual penal. Habeas Corpus. Extinção da punibilidade amparada em certidão de óbito falsa. Decreto que determina o desarquivamento da ação penal. Inocorrência de revisão pro societate e de ofensa à coisa julgada. Fundamentação. Art. 93, IX, da CF. I. – A decisão que com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito. II. – Nos colegiados, os votos que acompanham o posicionamento do relator, sem tecer novas considerações, entendem-se terem adotado a mesma fundamentação. III. – Acórdão devidamente fundamentado. IV. – H.C. indeferido. (STF, HC 84525, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03/12/04). [25]
Este não é o entendimento majoritário. Embora admitam que à primeira vista possa parecer que exista uma falta do pressuposto de existência na relação jurídico-processual, já que induz a privação do juiz quanto à jurisdição, não há meios de sustentar esse posicionamento, pois a vedação do exercício da jurisdição tem que necessariamente decorrer de preceito processual ou constitucional específico. [26]
Porém, a análise desta proibição de revisão em favor da sociedade é mais complexa. Existe uma violação ao princípio constitucional do juiz natural, o juiz torna-se parcial na relação processual, mas se for declarado o vício na sentença absolutória do réu transitada em julgado, outro princípio constitucional importante estará sendo violado, qual seja: o favor rei.
O favor rei é um princípio inspirador da interpretação. Quando houver um conflito, um caso que não possui uma única interpretação, mas a possibilidade de duas interpretações antagônicas de uma norma legal, a obrigação é escolher a interpretação que for mais favorável ao réu. [27]
É o que acontece no caso da sentença proferida por juiz subornado. Existem interpretações divergentes a respeito do tipo de ato (nulo ou inexistente), o que seria resolvido com a aplicação do princípio do favor rei. Porém, é evidente que existe um conflito de princípios na situação: o princípio do juiz natural fora descumprido, mas se este descumprimento for levado em conta e rescindida a sentença absolutória transitada em julgado, será descumprido o princípio do favor rei.
Robert Alexy trata da colisão de princípios:
[...] nesse caso, a solução não se resolve com a determinação imediata da prevalência de um princípio sobre o outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas circunstâncias concretas, recebe a prevalência. Os princípios, portanto, possuem apenas uma dimensão de peso e não determinam as conseqüências normativas de forma direta, ao contrário das regras. É só a aplicação dos princípios diante dos casos concretos que os concretiza mediante regras de colisão. [28]
No caso proposto, temos que reconhecer a importância maior do princípio do favor rei em detrimento do juiz natural. Bettiol salienta que "o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação processual penal de um Estado, inspirado na sua vida política e no seu ordenamento jurídico por um critério superior de liberdade". [29]
Felizmente a doutrina majoritária e agora também a jurisprudência fazem essa ponderação de princípios na aplicação das nulidades; está se consolidando um sistema de nulidades vinculado às garantias dos princípios de proteção do imputado. [30]
Um exemplo disso é uma decisão proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal que não reconhece uma nulidade absoluta de incompetência em razão da matéria, reconhecida de ofício pelo TRF, não suscitada na apelação do Ministério Público contra uma sentença absolutória. [31]
Existindo conflito com um princípio de proteção ao réu, a nulidade que o desfavoreça não deve ser reconhecida, pois são superiores os valores dos princípios de proteção ao réu. Mesmo que a sociedade não veja isso com bons olhos, os operadores do Direito têm a obrigação de agir com base nos princípios garantidores dos direitos fundamentais.
Portanto, a sentença absolutória proferida por juiz subornado é um problema de validade, sendo uma nulidade absoluta que pode ser argüida a qualquer tempo em caso de sentença condenatória, pela revisão criminal ou habeas corpus, ou até o trânsito em julgado nas sentenças absolutórias, já que inexiste revisão em favor da sociedade. Apenas o juiz pode responder criminal e administrativamente pelo ato ilícito cometido.
III - CONCLUSÕES
As recentes descobertas feitas pela Polícia Federal de esquemas de corrupção envolvendo a "compra" de sentenças com o envolvimento de membros do poder judiciário brasileiro traz a tona uma discussão a respeito da validade desta decisão.
Discussão doutrinária a respeito do tipo de ato praticado pelo juiz subornado torna-se mais importante quando se trata de sentença absolutória, existindo, inclusive, um conflito de princípios no problema.
Embora existam opiniões que consideram o ato inexistente e conseqüentemente admitem sua modificação mesmo na absolvição do imputado, majoritariamente tem-se decidido o contrário, entendendo o ato um ato nulo e garantindo o direito da imutabilidade da sentença absolutória transitada em julgado. A ponderação entre os princípios do juiz natural e do favor rei, conclui por uma força maior do garantidor dos direitos do réu – favor rei – consolidando assim, um sistema de nulidades vinculado aos princípios de proteção e garantia dos direitos do réu.