A inserção da Lei n° 11.079/2004, no Direito Brasileiro, trouxe consigo uma multiplicidade de questionamentos doutrinários atinentes a diversos aspectos das concessões patrocinada e administrativa, modalidades de parceria público-privada (PPP), inclusive face à já existente concessão de serviço público comum, disciplinada pela Lei n° 8987/95 [1].
1.1. A inviabilidade da mera execução de obras públicas na qualidade de objeto de concessão patrocinada
Conforme o §1º, do art. 2º, da Lei n° 11.079/2004, "concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado." (grifo nosso)[2].
Questiona-se a possibilidade da execução de obra pública ser objeto de concessão patrocinada, modalidade de parceria parceira público-privada (PPP), tal como, a priori, poder-se-ia inferir da leitura do supracitado dispositivo legal.
Di Pietro conceitua a concessão patrocinada como uma forma de concessão de serviço público [3]; um contrato administrativo, celebrado entre a Administração Pública e a iniciativa privada, sujeito a regime jurídico diverso, em parte, da concessão de serviço público comum ou tradicional (disciplinada pela Lei n° 8987/95). Segundo a eminente doutrinadora, o traço característico daquela modalidade de parceria público-privada é a existência de contraprestação do parceiro público (Administração Pública) ao parceiro privado (concessionário), a quem é delegada a prestação do serviço, adicional à tarifa paga pelos usuários. Obras públicas seriam admitidas, na seara das concessões patrocinadas, como preliminares da prestação de serviços públicos [4].
Dentre as vedações estabelecidas para a celebração de contrato de parceira público-privada, cita-se a concessão "[...] que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública" (art. 2º, §4º, III, da Lei n° 11.079/2004, grifo nosso).
Nesses aspectos, acreditamos não ser outro o melhor entendimento que, a despeito da confusa redação do art. 2º, §1º, da Lei n° 11.079/2004, considera, como objeto da concessão patrocinada, a prestação de serviços públicos, precedida ou não do fornecimento de mão-de-obra, equipamentos ou da execução de obra pública.
Ao caracterizar a concessão patrocinada como concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987/95, havendo a necessária contraprestação do Estado acrescida ao pagamento de tarifas pelos usuários do serviço, a Lei n° 11.079/2004 faz referência a obras cuja executividade, segundo o art. 2º, III, da Lei n° 8.987/95, precede à concessão de serviço público comum ou tradicional. Assim sendo, a interpretação conjunta das Leis n° 11.079/2004 e 8.987/95 nos assegura a execução de obras como preliminar à prestação de serviços públicos, o que refuta a possibilidade da empreitada ser objeto único de concessões patrocinadas.
Celso Antônio Bandeira de Mello, incisivamente, doutrina:
Como a lei pretende que as parcerias público-privadas (PPPs) sejam consideradas modalidades de concessão de serviço público, obviamente seu objeto só pode ser a prestação de um serviço público (ainda que para isto necessite englobar outras atividades); vale dizer: seu objeto será necessariamente a prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados. Assim, toda tentativa que efetuar PPPs tendo como objeto alguma atividade que não seja serviço público seria aberrante, resultando em evidente nulidade do contrato [5].
Carlos Ari Sundfeld, ao problematizar sobre a inviabilidade da mera execução de obra pública ser objeto de PPP, apóia-se no desinteresse econômico do contratado pela eficiente execução da avença. A Administração Pública, identificando vícios na obra executada, estaria apta a resolver o contrato. No entanto, considerando a sua inabilidade técnica para a identificação de falhas, o contratado, dolosamente, poderia dar continuidade à obra, recebendo o pagamento estipulado. Nesses aspectos, leciona Sundfeld:
Ao impedir que, nos contratos PPP, a prestação se limitasse à execução de obras ou fornecimento de equipamentos (art. 2º, §4º, III), a Lei das PPPs fez com que a remuneração dos parceiros privado (sic) ficasse diretamente vinculada à fruição dos serviços pela Administração ou pelos administrados (art. 7º) e viabilizou sua variação de acordo com o desempenho do parceiro privado, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade fixadas (art. 6º, parágrafo único) [6].
A qualidade da obra executada, repercutindo na esfera dos serviços públicos prestados [7] pelo parceiro privado, seria de notável imperiosidade para a fixação do pagamento ao concessionário. Este, nesses aspectos, preocupar-se-ia com aspectos qualitativos da obra prestada, o que, de fato, atenderia aos interesses da Administração.
A justificativa de Sundfeld poderá, no entanto, ser relativizada, quando da possibilidade e viabilidade da Administração contratar serviço técnico especializado de fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras (art. 13, IV, da Lei n° 8.666/93), o que, de fato, tenderia a afastar a prática dolosa do parceiro privado.
1.2. A contraprestação estatal como traço não-peculiar à concessão patrocinada
A principal diferença, apontada na doutrina, entre a concessão patrocinada e a concessão de serviço público comum é a que diz respeito à forma de remuneração. No entanto, essa disparidade é tênue, pois na concessão tradicional o Estado, poder concedente, pode subsidiar o concessionário mediante receitas alternativas, complementares ou acessórias, previstas no edital da licitação, a fim de fixar tarifas mais acessíveis ao usuário (preço político), conforme os artigos 11 e 17 da Lei n° 8.987/95 [8]. Faz-se mister ressaltar que "[...] será vedada a subvenção quando configurar uma forma de benefício injustificado para o concessionário." [9]
A contraprestação estatal, conforme Ignácio de la Riva, difere-se da atividade administrativa de fomento. Segundo o referido autor,
Esse apoio financeiro do Estado, seja no contexto de uma concessão comum,
seja no de uma PPP, não pode ser considerado uma manifestação da atividade de fomento do Estado, pois, além de versar sobre atividade estatal, não sobre uma atividade econômica privada, o fomento pressupõe a gratuidade, o caráter de doação (via de regra com encargos) (sic) dos recursos dados pelo Estado [10].
1.3. Do objeto e forma remuneratória das concessões administrativas
Nos termos do artigo 2º, §2º, da Lei n° 11.079/2004, "concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens." (grifo nosso).
O legislador ordinário admitiu como objeto dessa modalidade concessionária a prestação de serviços comuns, ou seja, atividades materiais fruídas diretamente pela Administração, tais como conserto, instalação, manutenção, transporte, montagem e conservação (art. 6º, II, Lei n° 8.666/93) [11]. Haveria, a priori, uma aproximação entre o contrato de concessão administrativa e o contrato de serviços de que trata a Lei n° 8.666/93. No entanto, a disciplina legal de ambos se diferencia, pois a concessão administrativa é fundamentalmente regulada pelas Leis n° 11.079/2004 e 8.987/95, conforme dispõe o caput do art. 3º da Lei de PPPs.
Serviços públicos (comerciais, industriais e sociais [12]) também são admitidos como objeto de concessões administrativas. Os usuários diretos, aqui, são os administrados, ou seja, a comunidade social; a Administração é usuária indireta, titular do serviço cuja execução é delegada a terceiro pela via contratual.
A remuneração, no âmbito da concessão administrativa, não pressupõe a cobrança de tarifas aos usuários, inviável econômica, jurídica ou socialmente, seja em razão de decisão política tomada pelo Estado (ausência de pedágios em rodovias de regiões pobres), seja pelo fato de a Administração ser a única beneficiada, diretamente, pelos serviços prestados [13]. Não se admite, da mesma forma, em razão de expressas disposições legais, a exemplo do art. 206, IV, da CF/1988, a cobrança pelo gozo de serviços públicos sociais [14], tais como educação e saúde públicas. Tais serviços, assim sendo, não são admitidos como objeto de concessões patrocinadas, pois nestas a contraprestação estatal não poderá ser exclusiva, devendo ser acompanhada de tarifas pagas pelos usuários [15].
1.4. A indelegabilidade de atividades exclusivas do Estado, no âmbito da contratação de parcerias público-privadas (PPPs)
O artigo 4º, III, da Lei de parcerias público-privadas prescreve a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado. A imprecisão do termo "atividades exclusivas do Estado" é patente, consistindo-se em "conceito em branco [...] cujo preenchimento depende de categorias – de resto, bastante polêmicas – que não se encontram na Lei das PPPs." [16]
Considerando que a concessão de serviços públicos, lato sensu, delega ou atribui a prestação desses serviços a entes privados ou públicos, mas não a titularidade dos mesmos, limitada à Administração Pública competente, poderíamos visualizá-los como
atividades dela exclusivas. O serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X, da Constituição Federal) são serviços de prestação obrigatória ou exclusiva da União, que não poderá atribuir a execução dos mesmos a terceiros. A exclusividade, aqui, salta aos olhos. Ademais, estados-membros e municípios, criando normas próprias e suplementares de parcerias público-privadas, já que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (art. 22, XXVII e art. 24, §2º, da CF/88), poderão, autonomamente, estabelecer para si a exclusividade da prestação de um dado serviço público, vedando qualquer modalidade concessionária. Assim sendo, o legislador ordinário, ao fazer referência a "atividades exclusivas do Estado" como óbice à realização de PPPs, incorreu em uma imprecisão terminológica que caberá à doutrina delinear.
NOTAS
01 O artigo 3º, caput e §§1º e 2º, da Lei n° 11.079/2004 faz menção aos dispositivos legais que disciplinam as concessões patrocinada, administrativa e comum.
2 BRASIL. Lei n° 11.079, de 30 dez. 2004. Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Diário Oficial da União, Brasília, 31 dez. 2004.
3 Serviços públicos sociais, como educação, cultura e saúde, não poderão ser objeto de concessão patrocinada ou de concessão de serviço público tradicional (Lei n° 8.987/95), pois em relação a essa espécie de serviços prestados, não caberá à Administração fixar tarifas cobradas dos usuários, dada a gratuidade dos mesmos. Nesse sentido, dispõe o inciso IV, do art. 206, da CF/88. A concessão patrocinada pressupõe a existência conjunta de contraprestação estatal e cobrança tarifária dos usuários. Nos mesmos aspectos, a concessão de serviço público comum, na qual a contraprestação do Poder Público é apenas acessória (art. 11 da Lei n° 8987/95). Serviços públicos comerciais são, por excelência, objeto das concessões patrocinada e de serviço público tradicional, tais como serviços de transportes e energia elétrica, previstos no art. 21, inciso XII, CF (ARAGÃO, 2005, p. 16, 21-22). Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p.673), ao considerar como própria a natureza dos serviços públicos suscetíveis de serem concedidos, afasta a possibilidade de serviços públicos impróprios (tais como educação e saúde), isto é, aqueles cuja titularidade não é exclusiva do Estado, serem objeto de concessão. Aragão (2005, p.21-22) e Di Pietro (2006, p. 314) defendem a possibilidade de delegação da prestação dessa modalidade de serviços, no âmbito das concessões administrativas. Acreditamos que tal delegação não faz sentido, pois, considerando a impropriedade dos serviços públicos de educação e saúde, poderá o particular deter a titularidade e o direito de prestação dos mesmos, mediante autorização do Poder Público, independentemente de concessão. No entanto, se o parceiro privado objetivar a realização de obras (art. 2º, §2º e §4º, inciso III, da Lei n° 11.079/2004), a exploração do serviço, mediante concessão administrativa, com o intuito remuneratório (art. 6 e 7 da Lei n° 11.079/2004), é perfeitamente justificável. A exploração dar-se-ia, por exemplo, com a administração hospitalar ou da entidade de ensino.
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19.ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.308.
5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20.ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.728-729.
6 SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p.34-35
7 Prazo de prestação não inferior a cinco anos, conforme o art. 2º, §4º, inciso II, da Lei n° 11.079/2004.
8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19.ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.300 e 308.
9 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003. p.93.
10 RIVA, Ignácio M. de la. Ayudas Públicas: Incidencia de la intervención estatal en el funcionamien-to del mercado. Buenos Aires: Hammurabi, 2004. p.181.
11 BRASIL. Lei 8666, de 21 jun. 1993. Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 22 jun. 1993.
12 "Serviço público comercial ou industrial é aquele que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para atender necessidades coletivas de ordem econômica". (DI PIETRO, 2006, p.122). Cita-se, exemplificando, os serviços de transportes, energia elétrica e telecomunicações (art. 21, incisos XI e XII, CF/88). "Serviço público social é o que atende a necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada, tal como ocorre com os serviços de saúde, educação, previdência, cultura, meio ambiente [...]". (DI PIETRO, 2006, p.123).
13 Cita-se a construção e operação de creches ou restaurantes para os servidores públicos, mediante concessão administrativa (ARAGÃO, 2005), bem como os serviços referidos no art. 6º, inciso II, da lei 8666/93.
14 O ente privado, no âmbito dos serviços públicos ditos impróprios, poderá deter a titularidade do serviço, não-exclusiva, portanto, da Administração Pública. No entanto, a execução do mesmo deverá ser precedida de autorização do Estado, a quem compete fiscalizar a sua prestação, fixando, inclusive, normas regulamentares, haja vista a existência de interesse público inconteste. Nesse sentido, dispõem os arts. 197 e 209 da Constituição Federal (1988).
15 ARAGÃO, Alexandre Santos de. As parcerias público-privadas – PPPs no direito positivo brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.94., n.839, p.21-22, set. 2005.
16 SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p.38
BIBLIOGRAFIA
ARAGÃO, Alexandre Santos de. As parcerias público-privadas – PPPs no direito positivo brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.94., n.839, set. 2005.
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JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003.
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SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005.