11. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Preliminarmente, o termo saneamento básico, diz respeito a um conjunto de serviços essenciais, visando o desenvolvimento socioeconômicas de uma região, por meio do abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana, drenagem urbana, manejos de resíduos sólidos e de águas pluviais.
Juridicamente, essa expressão “saneamento básico”, tem a sua previsibilidade em diversas passagens textuais da Carta Fundamental de 1988, senão vejamos:
O artigo 21, inciso XX, prevê a competência da União para instruir diretrizes, com o esteio de manter o desenvolvimento urbano, como a habitação, o saneamento básico e o transporte urbano.
O artigo 23, inciso IX, dispõe sobre a competência comum da União, do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios, com o escopo de instituir programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico.
O artigo 200, inciso IV, prevê a competência do Sistema Único de Saúde (SUS), nos termos da lei, para participar da formação da política e da execução das ações de saneamento básico.
Inicialmente, foi instituída a Lei nº 11.445, de 2007, conhecida como a “Lei do Saneamento Básico”, tendo sido recentemente alterada pela Lei nº 14.026, de 2020, sancionada pelo então Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro.
No que pertine a responsabilidade civil do Estado, propriamente dita, levando-se em consideração as chuvas atípicas que atingiram diversos estados, mormente a partir de novembro de 2021, continuam registrando números inquietantes.
Assim sendo, registrando-se os números de desabrigados, desalojados e desaparecidos, em combinação com os dados à propriedades rurais, garantidoras da subsistência de seus proprietários, necessário se faz traçar critérios como definidores de alguma forma de reparação para essas pessoas, com base na perquirição de que o Estado tem ou não o dever e a capacidade de anular os danos causados com as intensas chuvas.
Por conseguinte, na definição do conceito de responsabilidade civil diante da legislação brasileira, impõe-se analisar o preceito do artigo 186 do CPB de 2002, que dispõe sobre a prática do ato ilícito, elencando aquele que comete ato ilícito, agindo ou omitindo-se voluntariamente, ou atuando com negligência ou imprudência, ocasionando a violação de um direito ou de um dano.
Por outro lado, a precitada definição tem a culpa como um dos elementos típicos do artigo 196 do Código Civil, que redundou na defesa da teoria de que não existe responsabilização do agente causador do dano, sem que presente esteja a culpa. Todavia, no atual ordenamento jurídico brasileiro, há a associação de dois regimes de responsabilidade civil, ou seja, a subjetiva e a objetiva.
No pertinente a responsabilidade subjetiva, impõe-se a existência da prática de um ato ilícito e a existência de culpa, enquanto que a responsabilidade objetiva não depende do elemento culpa, pois decorre da existência do risco.
Levando-se em consideração a necessidade de destacar a presença da omissão no Estado, diante dos casos de enchentes que vêm acontecendo em diversos estados do país.
Assim sendo, enquanto o preceito do artigo 186 dispõe sobre a existência da responsabilidade subjetiva, o artigo 927 do Código Civil aponta em seus elementos textuais a responsabilidade objetiva, baseada do risco, uma vez que a aplicação da teoria do risco diante da atuação estatal é devidamente cabível.
Por outra monta, na análise dos conceitos civis pela ótica do Direito Administrativo, impõe-se a responsabilidade objetiva do Estado, diante da existência de um fático administrativo que venha a resultar em um dano, mas necessário se faz que haja a prova de nexo causal entre ambos.
É cediço que o dano é a prática de uma lesão a um bem jurídico da vítima, podendo ser de ordem patrimonial ou extrapatrimonial. Assim, o bem material é aquele economicamente pode-se obter em determinada quantidade, enquanto que o extrapatrimonial descende de direitos personalíssimos, com a honra e a imagem.
No que diz respeito a comprovação do nexo causal, nada mais é do que demonstrar a relação entre a conduta do agente público e a existência do dano praticado contra o bem jurídico.
Ademais disso, embora os artigos 43 do Código Civil e 37, § 6º, da CF/88 se associarem no sentido de admitirem a responsabilidade civil do Estado, a doutrina diverge quando a admissão dessa responsabilização, na hipótese dos casos de omissão, em vista de que não há previsão expressa nos dispositivos legais elencados.
Nesse patamar, diversos doutrinadores divergem entre si, quando ao cabimento da responsabilidade do Estado por atos comissivos.
Para tanto, buscar-se-á compilar a opinião doutrinária a respeito dessas divergências, conforme os entendimentos de Cavalieri Filho e Rafael Rezende, de que há distinção entre a omissão caracterizada pela inação (uma omissão genérica) e a omissão tipificada por descumprimento de dever jurídico (uma omissão específica). Porquanto, há configuração de responsabilidade objetiva por omissão, nas hipóteses em que o dano era previsível e evitável, porém o Estado permaneceu inerte. (Rezende, 2021, p. 1377-78).
Para ilustrar, o precitado autor utiliza como exemplo, no caso em que o Estado não é o responsável direto pelos crimes ocorridos em seu território. No entanto, na ocorrência de omissão perante inúmeras notificações de crimes em um mesmo local, gera o dever de reparação. (Rezende, 2021, p. 1378).
Assim sendo, no acatamento da distinção entre as duas omissões, impõe-se a responsabilidade do Estado, porém dependerá da comprovação do nexo causal, entre a omissão estatal (fato administrativo) e a ocorrência resultante do dano, não havendo, porquanto, da necessidade da aferição de dolo ou culpa.
Destarte, configura-se o nexo causal entre a ineficiência do Estado e os danos decorrentes das enchentes urbanas, diante do compromisso apontado no artigo 225, caput, da CF/88, que tipifica como dever do Poder Público a preservação de um ambiente ecologicamente equilibrado. Caso contrário, havendo ou não ação ou omissão, haverá a prática do ato ilícito passível de indenização nas hipóteses de dano material.
Vale destacar e perquirir em torno da inércia estatal, diante do problema das enchentes. Como já acima apontado que desde 1855, ou seja, no século XIX, que os gestores públicos vêm atuando de formas paliativa e de atuações emergenciais periodicamente, sem apresentar resultados definitivos, que resultem nas soluções dos danos causados em áreas afetadas e das populações respectivas. Infelizmente o ente público atua esquivando-se de sua responsabilidade, permanecendo adotando medidas meramente de prazo curto. Assim sendo, neste caso a inércia não vem a significar a carência absoluta de ação, mas tão somente pela ineficiência de solucionar o problema de forma definitiva.
No mesmo sentido, vislumbra-se a Politica Nacional de Proteção e Defesa Civil, instituída pela Lei nº 12.608, de 2012, dispondo no seu artigo 2º, § 2º, que, "A incerteza quanto ao risco de desastre não constituirá óbice para a adoção das medidas preventivas e mitigadoras da situação de risco".
Neste caso, por mais remota que seja a probabilidade, o Estado é obrigado a agir, principalmente quando o cenário encontrado não é de incerteza, mas de circunstância que vem se repetindo anualmente.
Rebuscando o texto do artigo 225, caput, da CF/88, vale trazer à baila o princípio norteador da atuação estatal, no pertinente as matérias ambientais: o princípio da prevenção, que impõe ao Estado o dever de afastar todos os riscos ecológicos, por meio da antecipação de medidas preventivas, visando inibir os danos causados ao meio ambiente.
Destarte, perante o intenso perigo de graves danos ao meio ambiente, in casu , as enchentes ou inundações, tem o Estado a obrigação de agir e proteger a população, sob pena desta se tornar passível de indenização. Porquanto, a quebra do princípio da prevenção ocasiona o ônus ao ente público de ser responsabilizado objetivamente pelos danos causados, na hipótese da ocorrência do dano, a omissão deverá ser o nexo causal do prejuízo, ocasionando, por conseguinte, o direito à reparação patrimonial ou moral por parte do Poder Público.
Neste sentido, concretamente, chega-se a dedução de que no caso de inundações e enchentes, independentemente de eventual volume de chuvas fora do normal, por determinado período, deve ser levado em conta que o ente público, mais especificamente o município, é o responsável pela canalização e dar vazão às águas pluviais, assim como a conservação e manutenção dos córregos.
Tem-se verificado que, em muitos casos, as inundações e enchentes são resultantes do direito da própria administração pública, pois quando há falhas nas tubulações de escoamento, no sistema de drenagem ineficaz de água que, em muitos casos são frutos do crescimento urbano sem que tenha havido um prévio planejamento ou em decorrência do efeito da impermeabilização indiscriminada do solo urbano, ou seja, pelo uso de asfalto sem a presença de valas, abaixo dos fios de pedras, para que haja o escoamento das águas pluviais, que seguirão para os esgotos em todas as ruas das cidades, evitando que águas invadam as calçadas e as próprias residências, como vem ocorrendo em muitas cidades brasileiras, desprovidas do correto saneamento básico.
O grande vilão é pelo uso de asfalto, que são assentados indiscriminadamente, sem a presença de valas, fazendo com que as águas pluviais, que antes eram filtradas pelo solo, invadam as moradias da população, além de serem deslocadas para os rios ou córregos, que não possuem a capacidade suficiente para receber esse excesso de volume de água, resultando no trasbordo e inundação das imediações, ocasionando, porquanto, danos à população brasileira.
Quanto a responsabilidade objetiva do Poder Público, há pacífica jurisprudência em diversos tribunais pátrios, nos casos de danos causados à particulares decorrentes das enchentes, mais precisamente do gestor municipal, competente e responsável direto pelas obras de escoamento de águas pluviais, conforme o julgado do Tribunal do Rio Grande do Sul, em sede do Recurso Inominado nº 0078893-48.2019.8.21.9000, julgado na data de 27/03/2019, considerando o standard probatório acatado, em face da carência de obras da prefeitura do RS, considerada competente para que fosse evitado o transbordamento da água.
Diante da comprovada responsabilidade objetiva do Estado, em face dos danos originados das enchentes e alagamentos, vale vislumbrar o texto legal da Lei do Saneamento Básico, ou seja, a Lei nº 11.445, de 2007, que define as diretrizes nacionais para o presente questionamento, onde no preceito do artigo 2º, inciso III, há o estabelecimento como princípio fundamental, que deve ser seguido na prestação do serviço público de saneamento básico, nos termos abaixo:
“III - abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos realizados de forma adequada à saúde pública, à conservação dos recursos naturais e à proteção do meio ambiente”.
E ato contínuo, o preceito do inciso IV, infra:
“disponibilidade, nas áreas urbanas, de serviços de drenagem e manejo das águas pluviais, tratamento, limpeza e fiscalização preventiva das redes, adequados à saúde pública, à proteção do meio ambiente e à segurança da vida e do patrimônio público e privado".
Não resta a menor dúvida a obrigação do Estado de construir e manter o solo urbano devidamente eficiente, no pertinente à drenagem e do escoamento de eventual volume de água, originado das chuvas, com o esteio de evitar enchentes e inundações.
12. CONCLUSÃO
Vislumbra-se que, embora toda a problemática relacionada a enchentes decorrentes de fortes chuvas, praticamente em todo o País, esteja discretamente amparada por leis, regulamentos e projetos de leis em tramitações nas Casas Legislativas, anos após anos as tragédias permanecem sendo anunciadas, a contar inicialmente pelo ano de 1855, onde já se transcorreram 167 anos, sem que haja os cumprimentos fieis de todas as medidas preventivas impostas pelas precitadas legislações pertinentes. Ademais, o que há, no entanto, são leis e regulamentos inócuos, que não produzem os pretendidos efeitos legais.
In casu , observa-se, singelamente, que não há nenhum interesse de gestão de cumpri-las de forma preventiva, ou seja, espera-se que as tragédias aconteçam já que são comprovadamente anunciadas, para que as providências paliativas sejam tomadas, embora sejam os governantes bastantes cientes de que esse fenômeno pluvial e suas consequências são desastrosas para a população, principalmente para as pessoas menos assistidas pelo poder público, ao ponto de ocorrem mortes, perdas materiais e aos consequentes desabrigos.
Não precisa ser um conhecedor de leis e de saber interpretá-las, pois, com uma singela leitura, qualquer pessoa estará hábil a reconhecer que, praticamente e preventivamente, nenhuma das medidas acima anunciadas foram cumpridas rigorosamente, até a presente data, com o esteio de impedir que essas tragédias anunciadas viessem a acontecer.
Diante de todos os descasos, os prefeitos da Região Serrana, passaram a ser alvo de uma CPI, instalada na Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro, por suposta prática de roubo de recursos federais e estaduais, destinados à recuperação das cidades atingidas pelas chuvas em 2011.
No relatório final da CPI, concluiu que o maior problema, que resultou na tragédia foi a falta de uma política habitacional consistente, com investimentos próximos a zero. Contudo, somente após a tragédia, as autoridades passaram a pesquisar as áreas, em que deveriam ser construídas para a população que residia em zonas de riscos. Ademais, não havia investimento na contenção de encostas, tampouco em infraestrutura de micro e macrodrenagem.
A CPI propôs medidas, para evitar novas tragédias que, em sua maioria foi ignorada, de criar um Centro de Prevenção de Catástrofes no Estado do Rio de Janeiro; de recomendar às Câmaras Municipais para que criassem leis definindo os talvegues como áreas não edificante; de solicitar aos poderes executivos a decretação de utilidade pública, para fins de desapropriação, as áreas de risco, tornando-as não edificando, além de outras medidas.
Na data de 22/08/2011, o relatório da CPI foi aprovado por unanimidade, quando o presidente da CPI, deputado Luiz Paulo (PSDB), afirmou que o texto mostra fortes indícios de corrupção endêmica na Região Serrana, e que a CPI investiga as responsabilidades dos órgãos públicos nos dias que se seguiram às chuvas de janeiro, que mataram mais de 900 pessoas.
No pertinente as causas da tragédia, o relatório do deputado Nilton Salomão, fez críticas à extrema fragilidade das Defesas Civis dos municípios da Região Serrana, inclusive pela falta de políticas de uso do solo, admitindo a ocupação de áreas de risco.
Em ato contínuo, o presidente da CPI, em seu relatório, chamou a corrupção em Teresópolis de “tragédia dentro da catástrofe”, concluindo que, a corrupção é estrutural, e que já existia antes da tragédia, explicando assim, porque colocou a corrupção como causa das mortes provocadas pela chuva. Pediu, ainda, para a sociedade lutar contra a corrupção, afirmando que Teresópolis já disse não, fazendo referência ao afastamento do prefeito Jorge Mário pela Câmara dos Vereadores.
Todos esses fatos narrados comprovam a compulsividade pela prática da corrupção já generalizada no serviço público, por boa parte dos gestores estaduais e municipais, em desviar verbas públicas federais, aproveitando-se de todo ou qualquer tipo de tragédias, que possam assolar a população brasileira.
Daí, chega-se à dedução, como já mencionado anteriormente, que toda verba pública federal, destinada aos Estados e Municípios, devem ser previamente monitoradas pelo Ministério Público, uma vez que as aberturas de CPIs, só são instaladas após o derrame ou desvio da verba pública federal. E, como fiscal a Lei, deve obrigar os governadores e prefeitos a obedecerem toda a legislação pertinente as ações preventivas, para evitar as tragédias anunciadas, sob pena de responderem pela prática dos crimes de responsabilidade.
Por outro lado, necessário se faz apontar o número total de pessoas vitimadas, seja fisicamente ou em seu patrimônio, a partir do ano de 1855 até o ano de 2022 quando, em decorrência dessas tragédias anunciadas, faleceram 3.239 pessoas; desabrigaram 883.958 famílias; 4.424 casas foram atingidas e 98.121 pessoas abandonaram suas casas. (Grifei).
Ademais disso, é cediço que o serviço de saneamento básico para os gestores é considerado como irrelevante politicamente, uma vez que as obras decorrentes desse essencial serviço, para esses políticos, não aparecem aos olhos da população.
No que pertine ao Novo Marco na gestão do então Presidente Jair Bolsonaro, algumas regras modificaram a Lei do Saneamento Básico, senão vejamos:
A criação do sistema de saneamento com prestação de serviço regionalizada, ou seja, as empresas não podem fornecer serviços para os municípios de seus interesses e que devam gerar lucros. Assim, com a prestação regionalizada haverá inserção de municípios de mais ou menos atraentes, sem a necessidade de ser contíguo no mesmo território de prestação do serviço.
A incumbência dos Estados de criar grupos ou blocos de municípios, no prazo de 180 dias, podendo haver a contratação dos serviços de modo coletivo, por adesão voluntária.
Anteriormente havia subsídio cruzado, ou seja, as grandes cidades atendidas pelos serviços por intermédio de uma mesma empresa estatal, que ajudavam a financiar a expansão do serviço aos municípios menores e mais afetados.
Foi estabelecido um prazo para o fim dos lixões no país, para as capitais e regiões metropolitanas o prazo vai até 31/12/2020, enquanto para os municípios menores de 50 habitantes, o prazo vai até o ano de 2024.
A nova legislação deverá contribuir para a revitalização de bacias hidrográficas; com o fortalecimento da atribuição regulatória da ANA, com a alocação dos recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da União. Ademais, deverá ser criado o Comitê Interministerial de Saneamento Básico (Cisb), sob o comando do Ministério do Desenvolvimento Regional, competindo-lhe assegurar a implementação da política.
O novo marco do Saneamento Básico alterou a Lei do Saneamento Básico, quando a definição dos serviços públicos, uma vez que na atualidade 94% das cidades brasileiras o trabalho de saneamento é executado por empresas estatais, enquanto que as empresas privadas prestam esse serviço em apenas 6% nas cidades brasileiras.
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Com a nova lei, foram extintos os contratos de programa, ou seja, aqueles que os gestores (governadores e prefeitos) celebravam termos de parceria de forma direta com as empresas estatais e sem licitações. Assim, a nova regra, obrigar-se-á a abertura de licitação, mediante as concorrências de prestadores de serviços público e privados.
Perante o critério de universalização, as empresas deve ampliar o fornecimento de água para 99% da população, além da coleta e tratamento de esgoto no percentual de 90% para a população até o final de 2023, podendo ser estendido esse prazo até o ano de 2040, na hipótese da comprovação da inviabilidade técnica ou financeira das empresas.
De acordo com as novas regras implantadas por meio de decretos presidenciais, elaborados pelo presidente Lula da Silva, há modificações textuais na lei do Novo Marco do Saneamento Básico, sancionada pelo então Presidente Jair Bolsonaro, senão vejamos:
A prioridade para a permanência de empresas estatais, facilitando essa permanência para aquelas que não conseguiram atingir a meta de universalização dos serviços no passado.
Extinguiu a limitação de 25% do contrato de concessão de ser subdelegado, para as parcerias público-privadas, não havendo, portanto, limite para esse tipo de parceria.
Cria a possibilidade de empresas estatais atuarem diretamente no serviço, sem a necessidade de licitação, nos casos de prestação regionalizada, a exemplo das regiões metropolitanas.
Os decretos presidenciais proíbem a adesão de um município a uma licitação regionalizada já homologada.
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Os decretos modificam o prazo previsto na atual Lei do Marco do Saneamento Básico, para o oferecimento as empresas prestadoras de serviço de saneamento, que terão até o dia 31/12/2023, para comprovarem suas condições econômicas e financeiras, perante à entidade reguladora responsável pelo julgamento em cada Estado, uma vez que o prazo anterior era até 31/03/2022 e muitas não chegaram a atender. Com a mudança, o órgão regulador deverá até a data de 31/03/2024, para atestar a capacidade ou não da empresa, para a prestação do serviço de saneamento, contribuindo para que ocorra uma competição em condições desiguais, bem diferente da Lei do Marco do Saneamento, cujo texto demonstrou tratar todos de forma isonômica.
Em suma, as novas regras dos decretos oferecem prioridades para a permanência das empresas estatais, na prestação dos serviços de saneamento básico, mesmo sendo público e notório que há muitos anos essas empresas estatais não conseguem atender as populações de forma precisa no serviço de saneamento básico, tampouco conseguiram universalizar esse serviço.
Os decretos retiraram da ANA algumas atribuições concernentes a regularização do saneamento, mas definiu que a ANA deve editar normas relacionadas ao tema. Porém, no pertinente a definição das políticas públicas para órgão, estas deverão ficar a cargo do Ministério das Cidades.
Quanto a utilização dos decretos presidenciais para modificar a Lei nº 14.026, de 2020 (Novo Marco Legal do Saneamento Básico), juridicamente falando, é sabido que os decretos presidenciais estão abaixo da Carta Fundamental de 1988 e das leis ordinárias, cujo esteio é de exclusivamente complementar/regulamentar uma legislação já existente. Destarte, um decreto presidencial não pode extrapolar a sua função, tampouco desrespeitar a hierarquia das normas, que foi instituída pelo jurista Hans Kelsen, passando a ser reconhecida por “Pirâmide Normativa”, escalonando as normas de maior grandeza para menor a de menor relevância.
Neste sentido, no concernente a hierarquia do ordenamento jurídico brasileiro, por estarem situados abaixo das leis, os decretos do Poder Executivo estão impedidos de modificar ou contrapor o que foi determinado por uma lei. Por conseguinte, subsiste ao decreto, com já manifestado em alhures, tão somente a função de complementar/regulamentar uma lei em específicos pontos.
Desse modo, quando um decreto presidencial vem a alterar ou negar uma lei ele passa a ser considerado, juridicamente falando, ilegal e inconstitucional, por desrespeito a hierarquia prevista na Constituição Federal vigente.
Ademais disso, vale ressaltar que, os poderes da República devem ser respeitados e, diante desse emprego de decreto, a dedução é de que o atual presidente da República está tentando legislar, exercendo uma atribuição que não lhe compete.
Por outra monta, os decretos presidenciais são decisões unilaterais, cabíveis exclusivamente ao poder que lhe compete aplicar, não sendo possível essa atribuição do Poder Executivo de legislar, ou seja, de criar leis por meio de decreto.
In casu , compete ao Congresso Nacional ou ao STF conhecer da matéria, considerando os precitados decretos, da lavra do presidente Lula da Silva, inconstitucionais, devendo ser revogados.
Na hipótese da atuação do STF, um decreto presidencial pode ser revogado por meio de uma Ação de Inconstitucionalidade, pela intervenção de uma agente político ou um partido político, cujo resultado poderá haver uma suspensão parcial ou total do decreto; julgar o decreto inconstitucional ou até negar a ação ajuizada.
No pertinente ao Congresso Nacional, este também tem o poder de derrubar um decreto presidencial, por meio de um decreto legislativo, que hierarquicamente é superior ao decreto presidencial, pela criação de uma comissão, que deverá analisar o pedido, emitir parecer e ser votado no plenário da Casa, pela maioria simples, a fim de que o decreto seja revogado.
Conclusivamente, com base de todo o exposto, juridicamente, em tese, é cabível o pagamento indenizatório aos cidadãos que, eventualmente, venham a sofrer danos físicos, patrimoniais ou mesmo de qualquer natureza, em face dos efeitos causados pelas chuvas no solo urbano ou na zona rural.
FONTES DE CONSULTA
Constituição Federal de 1988
Leis Infraconstitucionais
Inundações, Causas e Efeitos – Revista Jus Navigandi – edição de 27/03/2019 – Jacinto Sousa Neto. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/72963/inundacoes-causas-e-efeitos>.
Agência Brasil – 15/07/2020 – Andréia Verdélio
G1 – Amapá – 23/03/2022 – Laura Machado
Tragédias Anunciadas – Revista Jus Navigandi – edição de 07/06/2022 – Jacinto Sousa Neto. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/98415/tragedias-anunciadas>.
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Poder 360 – 05/04/2023 – Bernardo Gonzaga Lais Carregosa
Poder 360 – 13/04/2023 – Mateus Maia C. Bejnke.