SUMÁRIO:INTRODUÇÃO. 1 DIVERGÊNCIA. 2.1 Conceito. 2.2 Natureza jurídica e caracteres da fiança. 2.2.1 Unilateralidade. 2.2.2 Acessoriedade. 2.2.3 Consensualismo. 2.2.4 Solenidade. 2.2.5 Beneficidade ou gratuidade. 2.3 Espécies e modalidades de fiança.2.3.1 Fiança Convencional. 2.3.2 Fiança Legal. 2.3.3 Fiança Judicial. 2.4 Efeitos da fiança. 2.5 Exoneração do fiador. 2.6 Extinção da fiança. 3. O CONTRATO DE LOCAÇÃO E A FIANÇA COMO GARANTIA. 3.1 Duração da fiança. CONCLUSÃO. OBRAS CONSULTADAS
O objeto do presente estudo é a dissensão existente entre a Quinta Turma e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca do termo do prazo de responsabilidade do fiador nos contratos de locação: se perdura até a efetiva entrega das chaves do imóvel ou se finda na data do término do contrato.
A questão controvertida discutida no tribunal pode ser comprovada mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versam sobre situações fáticas similares, cuja interpretação seja divergente perante os órgãos julgadores.
O trabalho de pesquisa resulta na localização desses acórdãos - dissidentes entre si e oriundos de tribunais superiores - sobre os quais serão tecidos comentários baseados na pesquisa doutrinária e jurisprudencial (brasileira e estrangeira).
São eles:
a) o acórdão proferido pela Quinta Turma do STJ, julgando Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 560438/SC, do qual foi Relatora a Ministra Laurita Vaz.
Diz a ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITO INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. FIANÇA. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO. EXONERAÇÃO DO FIADOR. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida. 2. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o contrato de fiança deve ser interpretado de forma restritiva e benéfica, razão pela qual o fiador somente responderá por encargos decorrentes do pacto locatício até o momento da sua extinção, sendo irrelevante a existência de cláusula estendendo a obrigação fidejussória até a entrega das chaves. Precedentes. 3. A via especial, destinada à uniformização da interpretação do direito federal, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento. 4. Embargos declaratórios rejeitados. (grifo nosso).
b) o acórdão proferido pela Terceira Seção do STJ, julgando Embargos de Divergência em REsp nº 791.077/SP, cujo relator é o Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Diz a ementa:
CIVIL. LOCAÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO. FIANÇA. TÉRMINO DO PRAZO ORIGINALMENTE PACTUADO. EXONERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DOS FIADORES ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 566.633/CE, firmou o entendimento de que, havendo, como no caso vertente, cláusula expressa no contrato de aluguel de que a responsabilidade dos fiadores perdurará até a efetiva entrega das chaves do imóvel objeto da locação, não há falar em desobrigação por parte destes em razão do término do prazo originalmente pactuado. 2. Embargos de divergência rejeitados. (grifo nosso).
Além de tais decisões enunciadas, outros acórdãos versando sobre o tema em comento serão citados e brevemente analisados no decorrer da exposição.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vinha, reiteradamente, decidindo no sentido de que a interpretação a ser dada aos contratos de fiança acessórios aos contratos de locação deveria ser restritiva, o que resultaria na inadmissibilidade de responsabilização do fiador por obrigações resultantes de eventual prorrogação do contrato de locação sem a anuência daquele. [01] Mais: o tribunal considerava irrelevante a existência de cláusula estendendo a obrigação fidejussória até a entrega das chaves do imóvel locado. [02]
Na maioria dos casos, havia citação da Súmula nº 214 do STJ [03], fundamentando as decisões no sentido de que, mesmo se houvesse cláusula expressa de que o contrato poderia ser prorrogado tacitamente, no momento da assinatura deste, ainda assim a responsabilidade do fiador findaria com o término do prazo contratual. [04]
Inclusive, em razão ao disposto na Súmula nº 168 do STJ, [05] a alguns recursos (Embargos de Divergência) não era dado provimento, [06] o que corrobora a afirmação de que a posição das Turmas e Seções julgadoras, até então, era firme e pacificada.
Mesmo existindo cláusula no contrato de locação que previsse a responsabilidade do fiador até a efetiva entrega das chaves e, sendo a questão levada ao STJ, o tribunal seguidamente decidia pela extinção da garantia [07] e pela exoneração da responsabilidade do fiador.
Com a mesma irrelevância que era tratada a existência de cláusula que ampliasse a responsabilidade do fiador por obrigação fidejussória até a entrega das chaves, era pacífico no STJ o entendimento pela desconsideração e pela ineficácia de cláusula que pretendesse afastar a disposição do art. 1500 do Código Civil de 1916, [08] que possibilitava ao fiador promover a sua exoneração da fiança que tivesse assinado por tempo indeterminado. [09]
O termo final do período a que se obrigaram os fiadores era a data na qual se extinguira a avença locativa originária e impunha-se o afastamento do lapso temporal que se seguia, creditado à conta de prorrogação do contrato. [10] Ratificando a afirmação de que o entendimento do STJ com relação ao tema, até então, era pacífico, alguns recursos especiais não eram conhecidos sob o fundamento de afronta à Súmula nº 83, do STJ. [11]
Na praxe do mercado imobiliário, numa clara intenção de resguardo, as imobiliárias e os locadores passaram, a partir da publicação de tais decisões, a elaborar contratos de locação por prazos até então não usuais de modo a evitar a prorrogação tácita por tempo indeterminado. Assim, tendo um contrato de locação sido firmado por três anos, ao final desse prazo, no vencimento do contrato, ou o locatário apresenta novo fiador ou o locador avisa para desocupar o imóvel e, na maior parte das vezes, há cláusula que desautoriza a prorrogação do contrato por prazo determinado.
Recentemente, foi veiculada notícia pelo STJ que demonstra a mudança de posicionamento concernente ao tema. [12] Se, até então, o fiador responsabilizava-se até o término do contrato, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça passou a entender que, se houver cláusula expressa no contrato de aluguel de que a responsabilidade dos fiadores perdurará até a efetiva entrega das chaves do imóvel objeto da locação, não há falar em desobrigação destes, ainda que o contrato tenha se prorrogado por prazo indeterminado. Prorroga-se a obrigação do fiador juntamente com o contrato de locação até o seu término.
No caso em exame, no julgamento de primeiro grau a sentença fora fundamentada com base nos precedentes retro citados, exonerando a fiadora de quaisquer responsabilidades após o período de vigência do contrato, ainda que o pacto locatício contivesse cláusula de prorrogação contratual. Todavia, em novel decisão, o STJ reconheceu a legitimidade passiva da fiadora na ação de cobrança ajuizada face do inadimplemento de encargos locatícios e decidiu que, havendo cláusula expressa no contrato de aluguel que prevê a responsabilidade da fiadora pelos débitos locatícios posteriores à prorrogação legal do contrato, a sua responsabilidade mantém-se até a efetiva entrega das chaves do imóvel objeto da locação. Os fiadores não se desobrigam mesmo se o contrato se prorrogar por prazo indeterminado.
O ministro e relator Arnaldo Esteves Lima frisou que as Turmas que compõem a Terceira Seção não vinham emitindo tratamento uníssono quanto à matéria sub judice, mas que o julgamento do EREsp 566.633/CE pôs fim à referida divergência. [13]
Destarte, a partir do julgamento do EREsp 791.077/SP em 28/03/2007 (acórdão confrontado nesta pesquisa) passou-se a aceitar a cláusula contratual com efeito vinculativo do fiador até a efetiva entrega do imóvel, excedendo a data do contrato. É de bom alvitre ressaltar, ainda, que o ministro Nilson Naves também acompanhou o ministro relator, porém com a ressalva de que, ao se adotar essa posição, melhor seria revogar o teor da Súmula nº 214 do STJ. [14]
A ministra Maria Thereza de Assis Moura aliou-se a tal entendimento após a constatação de que não houve aditamento ao contrato e de que a cláusula já constava originalmente do pacto locatício. [15]
2 FIANÇA
A fiança encontra previsão legal nos arts. 818 a 839 do Código Civil Brasileiro, e o art. 818 expressa o seu conteúdo: "pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra." [16]
Pode-se dizer que a fiança abarca, em termos comuns, uma situação de confiança aliada à segurança nos negócios jurídicos, quando o adimplemento de uma obrigação principal pode ser reforçado pela garantia que um terceiro oferece, o qual se vincula ao cumprimento da obrigação originária.
Se o devedor oferece como garantia um bem, diz-se que a garantia é real, ao passo que, se a obrigação originária for garantida por um terceiro diz-se que a garantia é pessoal, prestada através da fiança (ou aval, ou endosso, etc.). [17]
Convém referir a diferença demonstrada por Araken de Assis entre a fiança e o aval: este, "apesar de garantia, é obrigação autônoma, própria dos títulos cambiais". [18]
Na França, as origens da fiança remontam à época dos contratos feudais (direito canônico), e essa noção inerente à confiança - entre fiador e credor - assumia contornos de um serment promissoire (juramento compromissado), cujos "effets du serment consistent dans une obligation principale envers dieu et dans une obligation accessoire enver le créancier". [19]
A garantia pessoal prestada através da fiança também é chamada de fidejussória, ou ainda, de "garantia pessoa", [20] e está vinculada à obrigação originária ou principal.
Luis Diéz-Picasso e Antonio Gullón, referente ao caráter de acessoriedade da fiança e a fim de estabelecer um conceito, dizem: "... por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. De ahí los caracteres de subsidiariedad (en defecto de) y accesoriedad (dependencia jurídica de la obliglación garantizada) que posee ela obligación que se estudia." [21]
Para conceituar fiança convergem os doutrinadores, em maior ou menor grau, no seguinte sentido: "é o contrato acessório, pelo qual uma ou mais pessoas obrigam-se, perante o credor, a cumprir a obrigação do devedor, se este não o fizer no prazo e formas legais." [22]
2.2 Natureza jurídica e caracteres da fiança
A fiança possui algumas características através das quais é possível averiguar a sua natureza jurídica: unilateralidade, acessoriedade, consensualismo, solenidade e beneficidade (ou gratuidade).
Diz-se que a fiança é unilateral posto que impõe obrigações unicamente ao fiador, o qual é o garantidor da obrigação principal - considerado o contrato de fiança com relação ao fiador e o credor originário - e não a relação entre fiador e afiançado, quando, neste caso, alguns doutrinadores o classificam como contrato bilateral imperfeito, pela sub-rogação do primeiro ao crédito. [23]
Conforme a doutrina estudada, a pretendida classificação da fiança como contrato bilateral não encontra subsistência "porque, cumprida a obrigação do fiador, se extingue o contrato de fiança". [24]
O caráter de acessoriedade advém do fato de a fiança ser um contrato que se vincula a outro, originário ou principal, de cuja existência e validade depende. Se o contrato principal for considerado nulo, nula também será a fiança.
Porém, não existe reciprocidade, valendo dizer: mesmo sendo considerada nula a fiança, esta nulidade não vinculará o contrato principal. [25]
O art. 824, do Código Civil Brasileiro (CC), prevê que "as obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor",
O parágrafo único do mesmo artigo complementa: "a exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a menor".
Comparativamente no Direito Espanhol, Díez-Picazo faz analogia da menoridade com a incapacidade do obrigado, qualificando-a como o preceito de exceção puramente pessoal, que impede o fiador opô-la, frente à reclamação do credor. [26]
A fiança é um contrato tipicamente consensual, já que reclama o consentimento do fiador e do credor para ultimar-se, mas independe da tradição de qualquer coisa. [27] Independe também do consentimento do devedor, podendo ser estipulada, inclusive, contra a sua vontade. [28]
O requisito da solenidade remonta ao fato de a fiança não ser suscetível de interpretação extensiva, razão pela qual a manifestação de vontade do fiador deve ser cristalina e isenta de dúvidas. Essa isenção de qualquer dúvida converge para a necessidade da fiança obrigatoriamente ser prestada na forma expressa.
A regra encontra previsão no art. 819, do Código Civil: "a fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva", logo, não há fiança verbal.
2.2.5 Beneficidade ou gratuidade
Em que pese a regra para a prestação da fiança seja a gratuidade, à vista do seu caráter benéfico desinteressado [29] (isto é, só um dos contraentes assume obrigação - fiador - enquanto o outro só aufere vantagens - credor), pode ocorrer onerosidade em outro plano da relação jurídica: entre o fiador e o devedor-afiançado.
Tal situação de onerosidade ocorre quando se estipula remuneração pela garantia oferecida, a título de compensação do risco assumido (v.g. na fiança mercantil ou comercial [30]).
Assis exprime a situação com o exemplo da fiança bancária, cujo benefício seria a liberação dos bens do devedor da imobilidade econômica inerente à penhora. [31]
O Código Civil Espanhol prevê no art. 1.823 que a fiança pode ser gratuita ou a título oneroso e, interpretando o artigo supracitado, Díez-Picazo afirma que o Código civil: "... se refiere únicamente a que el fiador reciba o no una contraprestación por la obligación que asume, sin tener en cuenta para nada la persona que paga [...], y sin tomar em consideración tampoco la fuente de la fianza." [32]
Segundo o autor, "la jurisprudencia tiende a interpretar el tema de la onerosidad o gratuidad de la fianza con una gran flexibilidad, fuera de los esquemas tradicionales...". [33]
2.3 Espécies e modalidades de fiança
Conforme Rizzardo, duas são as espécies de fiança: a civil e a empresária (que substituiu a nomenclatura anterior ao Código Civil de 2002: mercantil ou comercial) [34] de acordo com a natureza da obrigação a que visa garantir. Além destas, Oliveira apresenta mais duas espécies de fiança: a bancária e a criminal. [35]
No que se refere às modalidades de fiança tratar-se-á, agora, das mais usuais: a fiança convencional, a fiança legal e a fiança judicial.
Também chamada de contratual ou voluntária, [36] a fiança convencional resulta de uma manifestação de vontade, de um mero ajuste havido entre as partes, as quais dispõem de considerável liberdade para estipulação de termos e condições, desde que autorizados ou não vedados pelas disposições legais. Um exemplo da fiança convencional pode ser aquela decorrente de contrato de locação. [37]
Conforme Díez-Picazo, a fiança convencional é um contrato abstrato celebrado entre fiador e credor e que não necessita do consentimento do devedor para sua perfeição e eficácia, sendo que o devedor inclusive pode ignorar ou contradizer tal contrato. [38]
A fiança legal é exigida pela lei, como a própria nomenclatura sugere, e possui natureza preventiva, se vinculando à medida cautelar de modo a evitar lesão de direito subjetivo. [39]
Tal modalidade é a exigida, por exemplo, nos contratos de compra e venda, para o caso do comprador cair em insolvência antes da tradição do bem.
É lícito ao devedor sobrestar na entrega da coisa até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado. [40]
A fiança judicial é aquela determinada pelo magistrado no curso da lide, podendo ser real ou fidejussória. [41] O Código de Processo Civil brasileiro traz como exemplo de fiança judicial para os casos de arrematação, que poderá ser feita pelo pagamento imediato do preço pelo arrematante ou no prazo de até 15 (quinze) dias, mediante caução. [42]
Gomes classifica os efeitos da fiança sob duas óticas: a) relações entre o credor e o fiador; b) relações entre o afiançado e o fiador. [43] Nas relações entre o credor e o fiador estão as exceções ou benefícios concedidos ao credor: o benefício de ordem e o benefício de divisão.
O benefício de ordem encontra respaldo legal no art. 827, do CPC, segundo o qual "o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir [...] que sejam primeiro executados os bens do devedor." É lícito ao fiador renunciar ao benefício de ordem, de forma expressa ou tácita. Por exemplo, o fiador pode contratar locação renunciando a tal benefício através de cláusula que o obrigue como principal pagador. Não aproveita ao fiador o benefício de ordem se o devedor for insolvente ou falido, conforme o art. 828, III, do CPC.
O fiador poderá, ainda, estipular o benefício da divisão [44], segundo o qual cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento, isto é, há um ajustamento de responsabilidades.
Na segunda ordem de relações apresentada por Gomes, há o benefício da sub-rogação, previsto no art. 831, do CPC, segundo o qual o fiador, ao pagar a dívida principal, passa a ser credor do afiançado, isto é, ocorre a substituição de credor - do credor original pelo fiador - e este passará a ter algumas pretensões contra o devedor, previstas no CPC. [45]
A fiança pode ser firmada por prazo limitado ou ilimitado. Se for contratada sem limite de tempo, o fiador pode buscar desobrigar-se do ônus a qualquer tempo e independentemente de procedimento litigioso, conforme o art. 835, do CPC. [46] Todavia, a exoneração tem efeito ex nunc, isto é, a liberação só se dá para o futuro.
A notificação do credor para a exoneração do fiador é admitida para aqueles contratos que se prorrogam automaticamente, como nos de locação, embora firmados por prazo determinado. Rizzardo assevera que "o bom senso está a mostrar que não é normal, com respeito a uma avença de locação [...] que o fiador se obrigue indefinidamente, ou pelo período de quinze ou vinte anos", colacionando decisão na qual afirma que o fiador que se obrigou até a restituição das chaves pelo locatário pode exonerar-se desde que o contrato de locação tenha sido por tempo certo. [47]
Essa discussão envolvendo a fiança e os contratos de locação será mais detalhadamente abordada no capítulo seguinte, explicitando os posicionamentos a favor e contra.
Sidou afirma que "o instintivo é entender que a fiança se exaure com o cumprimento de seu objetivo: a prestação obrigacional [...] mas o que se extingue é o contrato da fiança, não ela em si, cujos efeitos persistem pela geração de direitos assegurados ao fiador que paga e deveres do principal obrigado, que da obrigação decaiu." [48]
O Código Civil estabelece os casos de extinção da garantia. [49] A primeira situação que desobriga o fiador ocorre quando o credor concede moratória ao devedor, à revelia do garantidor. A segunda causa relaciona-se à frustração da possibilidade de sub-rogação do fiador nos direitos e preferências do credor, por culpa deste. A terceira situação de extinção da fiança tem lugar com a dação em pagamento, quando o credor aceita bem diverso da quantia devida.
Mister salientar que esta última situação tem efeito liberatório da obrigação do fiador, pois considera-se feito o pagamento, ainda que ocorra evicção da coisa aceita em troca da dívida.
Além destas existem várias outras causas que extinguem a fiança, segundo Rizzardo: o pagamento da obrigação, a novação sem intervenção do fiador (a qual perfectibiliza-se conforme o disposto no art. 360, do CC), a confusão entre devedor e fiador, a remissão voluntária da dívida feita ao devedor, a compensação, a perda fortuita da coisa, a morte do locatário ou do fiador, a cessão do contrato de locação quando ausente o consentimento do fiador, a renovação do contrato à revelia do garante. [50]