O presente artigo trata do conflito aparente que surgiu entre a Lei nº 9437/97 e o art. 132 do Código Penal brasileiro quanto à adequação típica do fato de disparo de arma de fogo.
Antes de qualquer coisa, é importante apontarmos algumas definições acerca do conflito aparente de normas, para depois adentrarmos na análise mais profunda do tema proposto.
O ordenamento jurídico é composto por inúmeras normas, que ao serem aplicadas ora se harmonizam ou se integralizam, ora se excluem. Resta ao intérprete o papel de determinar qual a norma a ser aplicada ao caso concreto, tendo-se, às vezes, a impressão de que duas normas são aplicadas ao mesmo fato. O termo "impressão", empregado anteriormente, está intimamente ligado ao "aparente", utilizado para qualificar um conflito de normas; pois como leciona Damásio de Jesus não há "conflito ou concurso de disposições penais, mas exclusividade de aplicação de uma norma a um fato, ficando excluída outra em que também se enquadra" (1).
O mesmo autor cita dois pressupostos do conflito "aparente" (2) de normas:
a) unidade de fatos;
b) pluralidade de normas identificando o mesmo fato como delituoso.
Ausentes qualquer um desses requisitos, inexiste o conflito "aparente" de normas.
Para a solução do conflito "aparente" que se possa instalar, a doutrina aponta certos princípios norteadores da atividade do intérprete, a saber: a) Princípio da especialidade; b) Princípio da Subsidiariedade e c) Princípio da Consunção.
No que tange ao tema em questão, torna-se imprescindível tecermos algumas considerações acerca do Princípio da Subsidiariedade, o qual se aplicaria ao caso em tela.
Sempre que se falar em subsidiariedade de uma norma, deve-se ter em mente a primariedade de uma outra, apesar das duas normas descreverem graus de violação do mesmo bem jurídico, a infração definida pela norma subsidiária é de menor grau que a principal, ficando, pois absorvida por esta. Tal raciocínio deve ser feito no caso concreto, nunca em abstrato.
A subsidiariedade pode ser:
a) expressa quando a norma subordina, no próprio corpo da lei, sua aplicação à não-aplicação de outra, de maior gravidade punitiva.
b) tácita quando, segundo Damásio de Jesus, "uma figura típica funciona como elementar ou circunstância legal específica de outra, de maior gravidade punitiva, de forma que esta exclui a simultânea punição da primeira (...)" (3)
Voltemos, agora, ao conflito normativo proposto no início, analisando primeiramente a aplicação do art. 132 do CP, antes da edição da Lei nº 9.437/97 , e em segunda análise, as alterações trazidas por esta à aplicação daquele tipo penal.
O Código Penal brasileiro trata em seu art. 132 do crime de periclitação da vida ou saúde de outrem, que consiste em "expor a vida ou saúde de outrem a perigo direto e iminente", tendo como objeto jurídico o direito à vida e à saúde das pessoas humanas.
O delito tipificado no art. 132 do CP tem como sujeito passivo qualquer pessoa, sendo exigido apenas que este seja determinado, pois se trata de crime de perigo individual, e não de perigo comum descrito nos arts. 250 e ss. do CP. De acordo com o tipificado neste artigo, vários fatos poderiam ser enquadrados no tipo penal, entre eles, o disparo de arma de fogo a pessoa determinada, com o qual o agente tinha apenas a vontade livre e consciente de expor a vida ou a saúde desta a perigo direto e eminente (elemento subjetivo do tipo, representada pelo dolo de perigo). Situação diferente se fosse o disparo feito a esmo, incidindo, pois o art. 28 do Decreto-Lei n.º 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais), que tratava da contravenção de disparo de arma de fogo, rezando "Disparar arma de fogo em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela: Pena prisão simples, de 1 a 6 meses, ou multa." Funciona este dispositivo apenas como tipo subsidiário da figura principal do art. 132 do CP. Assim entendiam nossos tribunais: TAPR: "Comprovando-se, estreme de dúvidas, ter o réu voluntariamente disparado seu rifle na via pública e local habitado, deve ser condenado como incurso no art. 28 da Lei das Contravenções Penais, desclassificando-se a imputação inicial por crime de perigo, CP, art. 132"(RT 633/333); TJSC: "Se o disparo de arma de fogo não foi dirigido contra a vítima, mas de forma tal que constitua perigo comum, em local em que se encontravam diversas pessoas, justifica-se a desclassificação do delito do art. 132 do CP para o art. 28 da Lei das Contravenções Penais" (RT, 544/424).
Em relação ao disparo de arma de fogo, a situação sofreu alterações com a edição da Lei n.º 9.437 de 20 de fevereiro de 1997, com a qual foi introduzido no nosso ordenamento jurídico um novo delito DISPARO DE ARMA DE FOGO, previsto no art. 10, § 1º, III do seguinte teor: "III- disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências em via pública ou em direção a ela, desde que o fato não constitua crime mais grave". Como efeito imediato da referida lei, tem-se a criminalização da conduta de disparo de arma de fogo, com a revogação do citado art. 28 do Estatuto das Contravenções Penais.
A crime de disparo de arma de fogo tem como objeto jurídico à incolumidade pública; seu sujeito passivo seria um número indeterminado de pessoas. Trata-se, assim como o tipo do art. 132 do CP, crime de perigo presumido.
Acerca da problemática sobre o conflito aparente de normas, após a edição da Lei n.º 9.437/97, deparou-se com a situação do agente que dispara uma arma de fogo com a intenção de expor sua vida ou saúde a um risco eminente de lesão, tendo o intérprete a dúvida quanto à adequação típica deste fato se estaria tipificado no art. 132 do CP, por se tratar de pessoa determinada ou encontra o fato tipificado na conduta descrita na Lei em análise no seu art.10, § 1º, III?
A questão se resolve pelo princípio da subsidiariedade, o sujeito da situação descrita, apesar de praticar a ação nuclear contra pessoa determinada, enquadra-se perfeitamente no art.10, § 1º, III da Lei 9.437/97, pois o tipo se contenta com a produção do disparo para sua consumação, sendo, segundo Fernando Capez, "presumido jure et de jure o perigo". Além, deve o intérprete seguir a regra expressa de aplicação prevista no art. 132 do CP "(...) se o fato não constitui crime mais grave.", ou seja, sendo ao fato "aparentemente" aplicado duas normas, uma delas a prevista art. 132 do Código Penal, deve verificar a gravidade do delito a fim de se nortear sua aplicação, como já decidiu o TJSP "O crime de perigo de vida ou saúde de outrem tem caráter subsidiário" (RJTJESP 42/364) e , também, o TACRSP: "O delito do art. 132 do CP é eminentemente subsidiário, isto é, só deve ser reconhecido quando fato não constitui crime mais grave" (JTACRIM 41/253). Sendo, pois, impossível de verificar entre o art. 132 do CP e o art. 10, § 1º, III da Lei 9.437/97, qualquer concurso formal de crimes, estando vedada pela subsidiaridade expressa prevista naquele dispositivo do diploma penal brasileiro.
NOTAS
- IN: Direito Penal parte geral. 1 vol., 20 ed. ver e atu. Saraiva, São Paulo, 1997, p. 105-106.
- Passaremos destacar o termo aparente por não consideramos que exista um conflito real de normas.
- IN: ob. cit., p. 111.