Com a ampliação dos limites para contratação direta por dispensa de valor, promovida pela Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - NLLCA, por seu art. 75, incisos I e II, dúvidas têm sido suscitadas quanto à necessidade ou não da observância, nestes procedimentos, da diretriz de exclusividade de participações de microempresas e empresas de pequeno porte, quando se tratar de contratos em valor até R$ 80.000,00, conforme previsto no art. 48, I da Lei Complementar nº 123/2006.
Indagações, neste sentido, têm sido recorrentes na hipótese de adoção do procedimento de aviso de cotação previsto no §3º do art. 75 da Lei 14.133/2021, dado à similitude concorrencial com procedimentos licitatórios.
À resposta destas indagações dedicamos nossa atenção e trabalho hermenêutico nas linhas a seguir:
Sobre o tema, é de importância primacial a previsão expressa contida no art. 4º, caput da Lei nº 14.133/2021 quanto à aplicabilidade das disposições contidas nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, ressalvadas as situações previstas no §1º, relacionadas ao enquadramento do valor receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte 1.
Quanto ao questionamento em abordagem neste artigo, este envolve, especificamente, a previsão normativa contida no art. 48, I da Lei Complementar nº 123/2006, que versa sobre a “participação exclusiva” de micro e pequenas empresas em licitações com valores de até R$ 80 mil reais, in verbis:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021)
I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
Ocorre que, embora o citado artigo 48 esteja dentre aqueles a que se remete o art. 4º da NLLCA, ressalvamos que, no tocante aos procedimentos de contratação direta, há tratamentos normativos peculiares que se hão de observar para a solução adequada, como abaixo se aclara:
Primeiramente, destaca-se que o citado art. 48, I da Lei Complementar nº 123/2006 dispõe sobre diretriz de “realizar processo licitatório” exclusivo para ME e EPP, não abrangendo, por conseguinte, hipóteses em que ausente procedimento licitatório, por ser dispensável ou inexigível.
O endosso a tal intepretação encontra-se na disposição seguinte, do art. 49, inciso I, que prevê textualmente a inaplicabilidade, em regra, dos benefícios licitatórios previstos arts. 47 e 48 da LC nº 123/2006 às hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação:
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
(...)
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.
Ronny Charles sentencia que a norma do art. 49, inciso IV chega a ser inútil porquanto “sem competição licitatória, obviamente, não haveria espaço para as regras de beneficiamento previstas pelos artigos 47 e 48”2.
Entendemos, outrossim, pela utilidade da redundância proposital contida no inciso IV, enquanto reforço hermenêutico, a bem de afastar dúvidas possíveis no cotidiano das contratações administrativas, com atores e intérpretes com vieses hermenêuticos diversos.
Ainda se destaca a importância da ressalva expressa contida no inciso IV, de que, nas contratações por dispensa de valor, a compra (contratação) deverá ser feita “preferencialmente” a microempresas e empresas de pequeno porte3.
Cabe, no entanto, avaliar qual a extensão e limites da diretriz de “preferência” a partir de leitura sistêmica da LC nº 123/2006 e da Lei nº 14.133/2021.
Leitura que se faz indispensável a este propósito é a dos incisos II e III do já citado art. 49 da LC nº 123/2006, que afasta do âmbito de aplicação dos arts. 47 e 48 as seguintes situações:
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
Destaca-se que, se os incisos II e III autorizam a exclusão do dever de tratamento diferenciado em “licitações”, a fortiori, no tocante a contratações diretas, uma vez presentes as correspondentes circunstâncias, é cabível o afastamento da “preferência” a que se refere o inciso IV do mesmo artigo 49,
Neste sentido, o Decreto nº 8.538/2015, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para ME e EPP no âmbito da administração federal, é expresso, em seu art. 10, inciso III, ao indicar a possibilidade do afastamento da “preferência” nas hipóteses dos incisos I e II (que correspondem, respectivamente, aos incisos II e III art. 49 da LC 123/2006):
Art. 10. Não se aplica o disposto nos art. 6º ao art. 8º quando:
I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993 , excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou
IV - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º.
Destaca-se que o inciso III também exclui a aplicação da preferência, na situação do inciso IV, que, por seu turno trata de situações em que o “tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º”, sendo de se destacar, no rol dos objetivos do art. 1º, o de “ampliar a eficiência das políticas públicas” (inciso II). Portanto, sob a regulação federal, nas contratações diretas, sempre que o tratamento diferenciado (preferência) não for capaz de alcançar o objetivo de “ampliar a eficiência das políticas públicas” (art. 1º, II), a diretriz de preferência há de se afastar.
Outrossim, voltando especificamente aos incisos do art. 49 da LC nº 123/2006, visualizamos que o III possui previsão recorrente em sede de procedimentos de contratação direta, espacialmente de dispensa de licitação, quando as peculiaridades práticas indicam a inadequação da restrição das contratações a ME’s e EPP’s, por não ser “vantajoso para a administração pública” (art. 49, III da LC 123/2006).
Destaca-se que, como bem ressalta Ronny Charles, o exame de vantajosidade há ser realizado de modo amplo, ponderando múltiplos fatores que eventualmente indiquem a inadequação da aplicação dos benefícios:
Em relação à segunda hipótese, basta a manifestação da área técnica, indicando justificadamente a incompatibilidade com a aplicação dos benefícios. Entendemos que essa incompatibilidade deve ser compreendida em seu sentido amplo; um quadro de crise econômica e a redução dos recursos orçamentários disponíveis podem justificar esta opção. (...)4
Adicionamos a nossa compreensão particular de que a amplitude das diretrizes de exame da “vantajosidade”, para fins da avaliação concreta da preferência indicada no inciso IV, há de contemplar os diversos aspectos relacionados à “eficiência” da contratação, tais como, por exemplo, em situações em que se revele inadequado excluir do rol de possíveis contratados players especializados de mercado específico, com potencial ou de melhor qualidade de execução contratual, inferido a partir de desempenhos anteriores e reconhecimento de mercado. É uma circunstância, relacionada à busca da eficiência da contratação, que, mesmo em licitações de pouca monta, é recorrente estar presente.
Nessa esteira, destacamos que, em procedimentos sob a regência da Lei nº 14.133/2021, resta ainda mais evidente o alargamento da amplitude do exame da vantajosidade suscitada, notadamente quando o parágrafo único do art.11 da NLLCA, fixa, como diretriz finalística à Administração, o dever de “promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações”.
Neste sentido, destacamos distinção sobre eficiência, efetividade e eficácia nas contratações públicas, que promovemos, com amparo em melhor doutrina, em artigo intitulado “Incentivos à “economicidade dinâmica” e “economicidade sistêmica” em obras públicas na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos”5:
(...)eficiência traduz-se em modo de desempenho da atividade administrativa voltada a objetivos pré-estabelecidos, com destaque à conclusão efetiva da obra, qualidade, menor desembolso, menor custo de operação e manutenção, sustentabilidade... ; a eficácia se revela pela utilização de meios e instrumentos (jurídicos, técnicos, tecnológicos...) idôneos ao alcance das finalidades colimadas na contratação; e a efetividade corresponde ao alcance do resultado planejado com a contração, que, em obras, é a sua conclusão efetiva, com a qualidade esperada
Esta nova perspectiva de vantajosidade mais ampla, que se afasta da limitação à modicidade6, é endossada pelo parágrafo único do art. 169 da Lei nº 14.133/2021 que determina a adoção de medidas pela alta administração “que produzam o resultado mais vantajoso para a Administração, com eficiência, eficácia e efetividade nas contratações públicas”, do que se infere nova acepção de vantajosidade com preocupação especial voltada à eficiência, eficácia e efetividade da contratação e não mais exclusivamente sob o menor preço, embora deva ser considerando como elemento relevante, sob a perspectiva da economicidade da contratação .
Neste sentido, entendemos relevante, ao propósito da análise propugnada, seja considerada a ponderação suscitada por Ronny Charles no sentido de que “os privilégios concebidos para participação nos certames, mitigadoras da competitividade, dificultarão a busca pela melhor proposta para a Administração, resultando na ampliação de seus gastos, que serão suportados, ao final, pela própria sociedade, o que exige ponderação sobre a correta aplicação de tais normas de privilégio, sobretudo porque, conforme analisado, quando desproporcionais, estas descambam para a inconstitucionalidade, pela afronta aos princípios norteadores da própria atividade administrativa”7.
Entrementes, no tocante ao aspecto formal da análise (quanto à aplicação ou não da preferência em contratações diretas) salientamos que, embora a escolha do contratado envolva apreciações de natureza discricionária, o respectivo juízo de conveniência e oportunidade há de ser fundamentado nas circunstâncias do “caso concreto”, não podendo se promover de forma aleatória8, consoante importante advertência destacada por Marçal Justen Filho9:
2.9) Competência discricionária
A contratação direta pode envolver uma escolha de natureza discricionária para a Administração. Se existir uma pluralidade de potenciais fornecedores, em situação equivalente, o contratado será selecionado por meio de uma avaliação de conveniência e oportunidade. É evidente que a conveniência e a oportunidade, em se tratando de contratação administrativa por dispensa, relacionam-se com o caso concreto. Não se trata de um juízo aleatório sobre o sujeito e as condições a serem pactuadas.
Na mesma linha, também reconhecendo a natureza discricionária da escolha do futuro contratado em sede de contratações diretas, Joel Niebuhr endossa igualmente a conclusão quanto à necessidade de que esta escolha seja devidamente motivada:
É usual, porém nem sempre necessário, lançar uma espécie de cotação de preços entre possíveis interessados, a fim de apurar a proposta mais vantajosa e, sob essas bases, escolher o futuro contratado. Sem embargo, repita-se, esse processo de cotação de preços não é necessário diante de inúmeros casos, sobremodo nas situações em que a definição é realizada preponderantemente sob aspectos qualitativos, como ocorre na maior parte dos casos de contratações por meio de inexigibilidade de licitação.
Daí, há de se separar duas questões: uma é a escolha do futuro contratado, que não precisa se amparar decisivamente no preço, outra é a justificativa do preço do futuro contrato, que deve ser compatível com o mercado. Demonstrado que o preço é compatível com o mercado., em face da pesquisa de preços que é realizada com antecedência e que pode ocorrer independentemente da consulta direta a qualquer fornecedor ou interessado, desde que de pode ocorrer independentemente da consulta direta a qualquer fornecedor ou interessado, a Administração Pública goza de disputa de discricionariedade para a escolha do futuro contratado, desde que de maneira motivada. Sob essa perspectiva, não é obrigatório que em contatação direta haja alguma espécie de disputa entre possíveis interessados. Basta, apenas, que a escolha do futuro contratado seja motivada e que o preço seja compatível com o mercado, o que não depende, insista-se de cotação direta de preços com outros fornecedores ou interessados10.
Destarte, arrematamos nossa análise sistemática de disposições da NLLCA e da LC 123/2006 concluindo que, no tocante às contratações por dispensa de licitação com valor inferior a R$ 80.000,00, ao dever de motivação da escolha do fornecedor, ou do respectivo procedimento para sua escolha (na hipótese de adoção do procedimento de aviso de cotação previsto no §3º do art. 75 da Lei 14.133/2021), há de se acrescentar também a análise prévia quanto à vantajosidade ou não da pactuação prioritária com ME’s e EPP’s (art. 49, IV da LC 123/2006), consideradas, para tal fim (de exame de vantajosidade), as circunstâncias práticas concretas da contratação (art. 22 da LINDB), assim como os objetivos colimados e os meios que se interpreta como mais eficientes e eficazes o respectivo atingimento (art.11, parágrafo único c/c 169, parágrafo único, da NLLCA), em juízo típico de proporcionalidade (necessidade e adequação)11.
Podemos, portanto, assim sintetizar o conjunto de nossas conclusões sobre o tema em análise:
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Em procedimentos de contratação direta por dispensa de valor, nos termos do art. 75, incisos I e II da Lei 14.133/2021, com valores inferiores R$ 80.000,00, não é obrigatória a pactuação exclusiva com microempresas e empresas de pequeno porte, por ser inaplicável às contratações diretas a regra prevista art. 48, I da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006;.
Deve-se atentar à ressalva expressa contida no inciso IV do art. 49, da LC 123/2006, no sentido de, nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade, dever serem “preferencialmente” contratadas microempresas e empresas de pequeno porte,
A preferência fixada no inciso IV do art. 49, da LC 123/2006 pode ser afastada em situações em que as peculiaridades práticas circunstâncias indicarem a inadequação da restrição das contratações a ME’s e EPP’s, por não ser “vantajoso para a administração pública” (art. 49, III da LC 123/2006), o que se evidencia em situações, por exemplo, de crise econômica, de redução dos recursos orçamentários, escassez de mercado específico, de fornecedores com aptidão destacada não enquadrados como ME’s e EPPs..., a acarretarem conclusão quanto à conveniência de ampliação da pesquisa de preço (no caso de adoção do procedimento do §3º do art. 75 da NLLCA) ou escolha para fornecedores não enquadrados como ME’s e EPPs;
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Há de se observar que, nas contratações diretas com valores inferiores a R$ 80.000,00, ao dever de motivação da escolha do fornecedor, ou do procedimento para sua escolha (na hipótese de adoção do procedimento de aviso de cotação previsto no §3º do art. 75 da Lei 14.133/2021), há de se acrescentar a obrigação de análise prévia quanto à vantajosidade ou não da pactuação prioritária com ME’s e EPP’s (art. 49, IV da LC 123/2006). No registro do exame de vantajosidade, hão de ser consideradas as circunstâncias práticas concretas da contratação (art. 22 da LINDB), assim como os objetivos colimados e os meios que se interpreta como mais eficientes e eficazes o respectivo atingimento (art.11, parágrafo único c/c 169, parágrafo único, da NLLCA), em juízo típico de proporcionalidade (necessidade e adequação);
Recomenda-se a observância da preferência indicada no art. 49, IV da LC 123/2006 sempre que não houver peculiaridades suficientes a justificar o seu afastamento, sendo pertinência a observância sobretudo em contratações de objetos com mercados competitivos, sem distinção qualitativa relevante entre os fornecedores, em condições normais, sem restrições financeiras ou peculiaridades de ordem técnica ou mercadológica que indiquem o afastamento da prioridade.