Palavras-chave: Direito Constitucional. Direito processual penal. Direito penal. Prisão preventiva. Ultima ratio.
O ano de 2023 já começou com altas temperaturas. Conforme temos visto na mídia especializada, aproximadamente 1.000 pessoas estão presas preventivamente por causa dos atos criminosos praticados no dia 8 de janeiro de 2023, quando houve a invasão da sede dos 3 Poderes de República e promoção de atos de vandalismo sem uma finalidade específica.12
Porém, desde então, várias pessoas seguem presas preventivamente ou aguardando o julgamento de seus processos.
Conforme consta no artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal de 1988, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Nessa senda, o artigo 283 do Código de Processo Penal estabelece que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.
Ora, como o Caderno Processual Penal prescreve, a prisão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente deverá decorrer de necessidades cautelares.
Além disso, o código processual deixa claro ser a prisão preventiva o último degrau das medidas cautelares, quando afirma que no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 282, § 4º).
Nesse diapasão, conforme salienta o Procurador da República Paulo Queiroz3,
Prisões, provisórias ou definitivas, são penas. As prisões provisórias são penas porque impõe ao investigado ou acusado privações graves e, pior, antes de um juízo definitivo de culpa. Além disso, ainda que a jurisprudência oscile muito no particular, a tendência parece ser no sentido de admitir a prisão depois de desprovida a apelação da defesa, ainda que pendente de julgamento recurso extraordinário ou especial, a justificar, também por isso, o tratamento de pena que ora lhe damos.
Quando, motiva por razões excepcionais de prevenção, são admitidas e decretadas no curso da investigação ou do processo, antes da condenação definitiva, fala-se de prisões processuais, provisórias, cautelares ou precautelares, que, no sistema atual, são três: prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva.
Como são decretáveis antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não obstante a presunção constitucional de inocência (CF, art. 5º, LVII), há quem as considere incompatíveis com o devido processo legal e o sistema de garantias que encerra (…)
De todas as medidas cautelares pessoais, a prisão preventiva é a mais violenta forma de intervenção sobre a liberdade, razão pela qual a sua decretação – e manutenção – só poderá ocorrer em ultima ratio, isto é, quando forem insuficientes, e enquanto o forem, outras medidas de coação menos lesivas e mais adequadas. A prisão preventiva será abusiva, portanto, sempre que for substituível por medida cautelar diversa (monitoramento eletrônico etc). (g. n.)
Da mesma forma salienta o Promotor de Justiça Renato Brasileiro, lembrando ainda das Regras de Tóquio de 1990 firmadas no âmbito da ONU, verbis:4
Essa mudança reflete tendência mundial consolidada pelas diretrizes fixadas nas Regras das Nações Unidas sobre medidas não privativas de liberdade, as conhecidas Regras de Tóquio, de 1990. Esta Declaração refletiu a percepção de que as medidas cautelares, notadamente as de natureza pessoal, por privarem o acusado de um de seus bens mais preciosos – a liberdade –, quando ainda não há decisão definitiva sobre sua responsabilidade penal, devem possuir um caráter de ultima ratio, sendo utilizadas tão somente quando não for possível a adoção de outra medida cautelar menos gravosa, porém de igual eficácia. Além do menor custo pessoal e familiar dessas medidas cautelares diversas da prisão, o Estado também é beneficiado com a sua adoção, porquanto poupa vultosos recursos humanos e materiais, indispensáveis à manutenção de alguém no cárcere, além de diminuir os riscos e malefícios inerentes a qualquer encarceramento, tais como a transmissão de doenças infectocontagiosas, estigmatização, criminalização do preso, etc.
Com efeito, o uso abusivo da prisão cautelar é medida extremamente deletéria, porquanto contribui para diluir lações familiares e profissionais, além de submeter os presos a estigmas sociais. Não à toa, os índices de reincidência no país chegam a 85%. O uso excessivo do cárcere ad custodiam também contribui para uma crescente deterioração da situação das já superlotadas e precárias penitenciárias brasileiras. Basta ver os episódios recentes envolvendo presídios em Pedrinhas, Cascável e Porto Alegre. De mais a mais, levando-se em conta que é comum não haver qualquer separação entre presos provisórios e definitivos, nem tampouco entre presos que cometeram crimes com diferentes graus de violência, tais pessoas são expostas a um possível recrutamento por organizações criminosas, que vêm ganhando cada vez mais força em nosso sistema penitenciário. (g. n.)
Portanto, a prisão preventiva, para ser decretada, deve antes ser contrastada com outras medidas cautelares menos lesivas ao status dignitatis do investigado ou acusado, sendo a última opção do sistema processual penal.
Ocorre que, depois dos atos criminosos do dia 8 de janeiro de 2023, várias pessoas remanesceram detidas em situação de duvidosa constitucionalidade, com aval do Supremo Tribunal Federal.5
Causa espanto a decisão da Suprema Corte, haja vista que na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347 ficou assentado que o sistema carcerário nacional pode ser caracterizado como um “estado de coisas inconstitucional”, conforme acórdão que segue, verbis:
SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”.6
Ora, o mais curioso é que após declarar o sistema carcerário brasileiro como um estado de coisas inconstitucional, o Tribunal Constitucional mantém os custodiados dentro desse estado de coisas...
Ademais, nos autos das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, o Tribunal Máximo havia fixado que o cumprimento da pena deve começar apenas após o esgotamento recursal, ou o trânsito em julgado da condenação, verbis:7
PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória.
Dessa forma, o que podemos observar é uma grave insegurança jurídica provinda do “guardião” da Constituição, cuja jurisprudência parece vacilar ao sabor do cliente.
Com a maestria de praxe, o professor Aury Lopes Jr. assevera esse aspecto lotérico do processo penal comentando o caso do ex-deputado Eduardo Cunha:8
Ao que tudo indica, mais uma prisão do processo penal do espetáculo, aproveitando que já está chancelado que esse é um 'processo de exceção', não submetido as regras do devido processo penal… O problema é as coisas não podem ser assim. As regras do devido processo penal não se aplicam só para quem gostamos ou a la carte, conforme a conveniência do freguês. Elas servem e devem ser respeitadas em relação a todos, gostemos ou não. Enfim, seja Eduardo Cunha ou qualquer outro investigado/acusado, deve responder pelo que efetivamente fez e, se ao final for condenado, deverá cumprir sua respectiva pena. Mas prisão cautelar sem necessidade real e concreta é ilegal, seja para o Cunha, o João da Silva, vocês ou eu. É disso que se trata. (g. n.)
Aliás, sobre essa observação do professor Aury Lopes Jr., Gaudência e Ferreira afirmam com destreza que a “imprevisibilidade das decisões judiciais é um elemento que dá azo aos males advindos da insegurança jurídica, a qual contribui para o enfraquecimento do regime democrático de direito. A existência de um caráter de falta de uniformidade das decisões judiciais, a ausência de causas jurídicas que justifiquem mudanças de entendimento por parte dos Tribunais Superiores tornam-se elementos que causam o aumento dos conflitos’.9
Nesse sentido, ainda, duras e justas críticas perfaz o Delegado de Polícia Nestor Filho10:
O Estado Democrático de Direito deve ter suas bases estabelecidas no respeito indivisível à dignidade da pessoa humana, sobretudo na inflexível importância dos direitos e garantias de sua população. Não se concebe, seja qual for o pretexto, que a ânsia desenfreada do poder pelo poder de certos órgãos de acusação, alimentada pela tibieza, quando não covardia, do ativismo judicial, possa pisotear pelos coturnos de plantão e pelos oportunistas de última hora, os direitos civis de qualquer pessoa, máxime do implicado no processo criminal, de vez que hipossuficiente na relação processual penal, na medida em que esse comportamento insólito revela asco pela democracia. É preciso que o processo penal brasileiro esteja jungido a preceitos éticos, não apenas na fase inquisitiva do inquérito policial, mas, também, na fase instrutória definitiva. (g. n.)
Outrossim, não podemos olvidar que um dos fundamentos da República, senão o mais importante, é a dignidade da pessoa humana, que é vilipendiada toda vez que o processo penal não observa as regras do jogo democrático.
Exatamente por isso James Goldschmidt afirmava que o processo penal seria uma espécie de termômetro democrático, ou seja, sob esta perspectiva, poderia aferir a aderência de determinado Estado à democracia observando-se o modo como ele implementa sua política processual penal.11
Dessa forma, o Desembargador Guilherme Nucci obtempera que “torna-se importante relembrar o contido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que afirma não ser possível ter uma Constituição a Nação que não fizer constar, dentre as normas constitucionais, os direitos fundamentais. Logo, não há Constituição sem direitos fundamentais, nem democracia sem Constituição, o que nos permite afirmar que a previsão os direitos fundamentais do homem é da essência da democracia”.12
Nessa linha, novamente Aury Lopes Jr., agora comentando as prisões em flagrante do dia 8 de janeiro13:
Portanto, por mais grave e repugnante que sejam os atos praticados e, ainda, que visem atentar contra a própria democracia, a resposta precisa ser dentro da regra democrática. Sabemos que não existe vácuo de poder, mas, também, não existe um gap autoritário, que permita suspender as diretrizes democráticas por uns instantes, sem que isso represente uma grave e irreversível ruptura (…) Precisamos seguir firmes e intransigentes em relação ao respeito às regras do jogo de maneira a preservar os direitos e garantias constitucionais. Não existe defesa da democracia fora do espectro democrático ou mesmo com interpretações de conveniência. Nós, que tanto lutamos e defendemos a democracia, temos que defendê-la para todos e todas, pois isso é o que nos difere daqueles que a desprezam e, ironicamente, agora clamam por direitos fundamentais por eles desprezados no passado. (g. n.)
Além do mais, conforme adverte o professor Eugênio Pacelli,14
É claro que em tema tão complexo e explosivo todo o cuidado é realmente pouco. Mas não é por isso que a autoridade judicial deve recusar, peremptoriamente, qualquer possibilidade de decretação de prisão para garantia de ordem pública. Infelizmente, a realidade dos dias que voam (já não corremos mais!) está a comprovar que o nível de intolerância humana atingiu patamares estratosféricos, tenha ela as cores que tiverem (religiosa, étnica, sexual, moral etc.). Não bastasse, o desejo incontrolável de sucesso pessoal e de exposição midiática caminha para um verdadeiro abismo no desrespeito à humanidade intrínseca do outro. (g. n.)
Portanto, e ponto fulcral da questão, é que não se defende a democracia promovendo ao mesmo tempo a sua violação, já que isso configuraria uma quimera.
Finalmente, é imperioso que o Senado Federal, órgão a quem cabe a fiscalização da conduta dos membros do Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 52, inciso II, da Constituição da República, apure se está havendo ou não abuso de poder por parte dos juízes da mais alta corte do país, sob pena de não sairmos dessa grave insegurança jurídica vivida a quase uma década quanto ao tema das prisões cautelares.
"É importante se ter em mente que ninguém pode ser um ente totalmente livre, sem repressão ou controle, agindo inteiramente da maneira que quiser, porque cada um de nós é, de certo modo, o guardião de seu irmão. Nenhum de nós pode viver, pensar e agir sem exercer alguma influência ou efeito sobre outros. As liberdades de um, são as liberdades de todos; seu poder é parte do poder unificado de todos os seres." H. SPENCER LEWIS
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL. Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 24 out. 1941.
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NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito processual penal. 17ª Ed. - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020.
QUEIROZ, Paulo. Direito Processual Penal. 4ª Ed. - São Paulo: Editora Juspodivm, 2023.
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PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Prisão preventiva: uso desarrazoado ou prepotência acusatória?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5808, 27 mai. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/74132. Acesso em: 30 abr. 2023.
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LOPES JUNIOR, Aury. Prisão preventiva está para além de gostarmos ou não de Eduardo Cunha. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-out-28/limite-penal-prisao-preventiva-alem-gostarmos-ou-nao-eduardo-cunha Acesso em: 30 abr. 2023.
Notas
1 Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/380384/stf-conclui-analise-de-prisoes-do-8-de-janeiro-942-seguem-presos ou ainda https://www.poder360.com.br/justica/mais-41-foram-presos-alem-dos-1-406-detidos-no-8-de-janeiro/ Acesso em: 30 abr. 2023.
2 Aqui não utilizaremos a expressão “atos terroristas”, haja vista que segundo o artigo 2º da Lei Federal n. 13.260 de 2016 o terrorismo consiste na “prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública”, não havendo subsunção dos fatos à norma.
3 Direito Processual Penal. 4ª Ed. - São Paulo: Juspodivm, 2023, pág. 267/268.
4 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 8ª Ed. - Salvador: Juspodivm, 2020, pág. 931/932.
5 Disponível em: https://g1.globo.com/df/distrito-federal/noticia/2023/01/11/pf-encerra-depoimentos-dos-bolsonaristas-detidos-em-ginasio-em-brasilia-1159-foram-presos.ghtml Acesso em: 30 abr. 2023.
6 Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665 Acesso em: 30 abr. 2023.
7 Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=429359 Acesso em: 30 abr. 2023.
8 LOPES JR., Aury. Prisão preventiva está para além de gostarmos ou não de Eduardo Cunha. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-out-28/limite-penal-prisao-preventiva-alem-gostarmos-ou-nao-eduardo-cunha Acesso em: 30 abr. 2023.
9 PAULA, Fábio Henrique Gaudêncio de . FERREIRA, Rafael Alem Mello. Teoria da argumentação no discurso jurídico e sua interpretação. DOI: 10.31994/rvs.v12i1.708
10 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Prisão preventiva: uso desarrazoado ou prepotência acusatória?. RevistaJus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5808, 27 mai. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/74132. Acesso em: 30 abr. 2023.
11 Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/toda-sociedade-tem-o-processo-penal-que-merece-mas-por-que-isso-pode-nao-ser-tao-ruim-por-andre-sampaio. Acesso em: 30 abr. 2023.
12 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito processual penal. 17ª Ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2020, pág. 66.
13 LOPES JUNIOR, Aury. O Processo Penal e a democracia: as prisões em flagrante do dia 8/1. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-jan-13/limite-penal-processo-penal-democracia-prisoes-flagrante-81 Acesso em: 30 abr. 2023.
14 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 25ª Ed. - São Paulo: Atlas, 2021, pág. 709.