Notas
1 HOYOS, Arturo. El debido proceso. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1998. p. 22.
2 TRIBE, Laurence H. American constitucional law. 3.ed. New York:Foundation Press, 2000. p. 1334-1335.
3 RUBIN, Peter J. Square pegs and round holes: substantive due process, procedural due process, and the bill of rights. In:___ Columbia law review. New York, v.103, n. 833, p.833-892, maio 2003. p. 848.
4 Emenda Aditiva nº ES24488-4, do deputado Vivaldo Barbosa. In.___ CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro:Forense, 1989. p. 418.
5 BONAVIDES , Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo:Malheiros, 2000. p. 427.
6 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3.ed. São Paulo:Malheiros, 2003. v.1. p. 247-248. Para o processualista, trata-se de idéia “amorfa e enigmática”.
7 TRIBE, Laurence H. American constitucional law, p. 1317.
8 DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo:Martins Fontes, 1999. p. 55.
9 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2.ed. Curitiba:Juruá, 2003. p. 35
10 PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo (Substantive due process). Florianópolis:Conceito Editorial, 2007. p. 36-37, inspirado em BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais. São Paulo:Lumen Juris, 2003. p. 9.
11 JOHNSON, D. Barnabas. Due process of law. Disponível em https://www.jurlandia.am/dueprocess.htm. Acesso em: 25 out. 2005.
12 SCHWARTZ, Bernard apud BONATO, Gilson. Devido processo legal e Garantias Processuais, p. 9.
13 “Utiliza-se o texto traduzido da versão inglesa de G. R. C. Davis, com pequenas alterações de Sir Ivor Jennings, in JENNINGS, Sir Ivor. Magna carta and its influence in the world today. London:British Information Services, 1965. 44-7. Os tradutores informam ter atuado com base no exame comparativo das versões inglesas de MCKECHNIE, in POUND, Roscoe. The development of constitucional guarantees of liberty. Yale:Yale University Press, 1957 e de J. J. BAGLEY, J.J.; ROWLEY, P.B. A documentary history of England (1066-1540). Harmondsworth, Middlesex: Penguin Books Ltd, 1966. A versão aqui utilizada é referida, também, por STRONG, Frank R. Substantive due process of law. Durham:Carolina Academic Press, 1986. p. 5, nota 8.” PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 36, nota 55.
14 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo:Malheiros, 2002. p.106.
15 CORWIN, Edward S. A constituição norte-americana e seu significado atual. Prefácio, tradução e notas de Leda Boechat Rodrigues. Rio de Janeiro:Zahar Editores, 1959. p. 263.
16 PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 39-40.
17 CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova constituição do Brasil, p. 10.
18 PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 41.
19 ORTH, John V. Due process of law: a brief history. Lawrence:University of Kansas Press, 2003. p. 8.
20 COOLEY, Thomas McIntyre. Princípios gerais de direito constitucional. Tradução de Alcides Cruz. 2.ed., reprodução fac-similar parcial da edição de 1909. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 201.
21 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 107.
22 Disponível em https://www.archives.gov/national-archives-experience/charters/virginia_declaration_of_rights. html. Acesso em: 15 fev. 2006.
23 Barron v. Baltimore, 7 Pet. 243 (1833).
24 Sobre o Bill of Rights, a 5ª. Emenda e a cláusula Due Process of Law para a União, veja-se PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 57-64.
25 A Suprema Corte as interpreta como idênticas em sentido e a Doutrina do Devido Processo Substantivo aplica-se às duas. Em verdade, elas se complementam, porque na 5ª Emenda existe a Cláusula Takings – inexistente na 14ª – e nesta última existe a cláusula Equal Protection – inexistente na 5ª. Nas questões de discriminação racial, por exemplo, resolvidas no Distrito de Colúmbia e onde se aplica a 5ª Emenda, a Corte recorre diretamente ao Devido Processo, por entender que a igual proteção é apenas um dos primeiros desdobramentos do princípio e que, pelas circunstâncias vigentes por ocasião da ratificação da 14ª emenda, o constituinte entendeu pertinente explicitar para os Estados. O inverso ocorre nas questões atinentes à desapropriação e que demandam a justa compensação. Recorre-se diretamente ao Devido Processo da 14ª Emenda, porque a cláusula Takings, explicitada com a 5ª emenda, também é vista como decorrência obrigatória do princípio e, em 1791, as preocupações com a proteção da propriedade eram as que prevaleciam.
26 Note-se que já há uma história da Substantive Due Process nas jurisprudências americanas federal e estaduais bem anteriores à adoção da 14ª Emenda em 1868. E a fonte das idéias é inglesa, como adverte Laurence H. Tribe: “Tem-se argumentado que, mesmo em 1791 (quando a Cláusula do Devido Processo da Quinta Emenda foi ratificada), o devido processo era largamente entendido como tendo conteúdo substantivo.” TRIBE, Laurence H. American constitucional law, p. 1333. Essa idéia está muito bem fundamentada em STRONG, Frank R. Substantive due process of law, p. 3 e seguintes, num capítulo denominado pelo autor de Seedtime in the Mother Country e extensamente examinado em PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 76-87.
27 Ver, nesse sentido, GARNER, Bryan A . Black´s law dictionary. 7.ed. Saint Paul, Minn:WestGroup, 1999; BARRON, Jerome A.; DIENES, C. Thomas. Constitucional law in a nutshell. St. Paul:West Group, 1999; CONKLE, Daniel O. Three theories of substantive due process. In:____ Legal studies research paper series. Bloomington:Indiana University School of Law, Research paper n. 53, jun. 2006. Disponível em: https:srn.combstract=911628. Acesso em: 03 nov. 2006; TRIBE, Laurence H. American constitucional law; NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitucional law. 17.ed. Saint Paul:West Group, 2004 e HALL, Kermit L. (Ed.) The Oxford guide to United States Supreme Court decisions. Oxford:Oxford University Press, 1999. p. 352, que se transcreve como representativo de todos: substantive due process “refers in the Fifth and the Fourteenth Amendments to the doctrine that requires the justices to examine whether the right being denied or the obligation being created is reasonable rather than whether it has been imposed in a procedurally appropriate way. The doctrine gives the justices broad powers to adapt constitutional law to changing social circumstances.” [sem grifo no original]
28 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
29 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
30 Lawrence v. Texas, 539 U.S. (2003).
31 MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho. 13.ed. Rio de Janeiro:FGV, 1985. p. 373.
32 Há coisas que o governo não pode fazer, mesmo seguindo os procedimentos próprios. ORTH, John V. Due process of law: a brief history, p. 8.
33 Esses traços têm sido amplamente reconhecidos pelos neoconstitucionalistas. Como realça Habermas, o primado técnico-jurídico da constituição diante da lei integra a sistemática dos princípios do Estado de Direito, embora ela signifique apenas uma antecipação relativa do conteúdo das normas constitucionais. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:Tempo Brasileiro, 1997, v.1. p. 166.
34 “A necessidade de dar aos princípios o tratamento de Direito foi demonstrada por Dworkin, segundo Bonavides, deixando de lado as velhas concepções positivistas e reconhecendo ‘[...] a possibilidade de que tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor obrigação legal.’ Neste momento especial para o advento do pós-positivismo, continua o constitucionalista cearense, é preciso entender o desenvolvimento doutrinário a respeito dos princípios, ‘[...]desde a tibieza inicial de Betti e Esser em reconhecer-lhes a normatividade, até as posições mais recentes e definidas do constitucionalismo contemporâneo e seus precursores, que erigiram os princípios a categorias de normas, numa reflexão profunda e aperfeiçoadora.’ Esse movimento se deu pela mão do jurista alemão Alexy e de publicistas espanhóis e italianos, ‘[...] receptivos aos progressos da Nova Hermenêutica e às tendências axiológicas de compreensão do fenômeno constitucional, cada vez mais atado à consideração dos valores e à fundamentação do ordenamento jurídico.’ Os princípios, portanto, cuja normatividade já não se discute, foram erigidos à condição de paradigmas dos ordenamentos jurídicos.” PEREIRA, Sebastião Tavares ; ROESLER, Claudia Rosane. Princípios, Constituição e Racionalidade Discursiva. In: II Mostra de Pesquisa, Extensão e Cultura do CEJURPS, 2006, Itajaí. Produção Científica CEJURPS/2006. Itajaí-SC : Editora UNIVALI, 2006. p. 225-235.
35 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. Tradução de Jussara Simões. São Paulo:Martins Fontes, 2005. p. 653-654.
36 HART, H. L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 2ed. Lisboa:Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. p. 17 e nota do tradutor informando a opção feita ao traduzir a obra. Parece evidente que ele vislumbrou muito especificamente o lado procedimental da cláusula centenária, como exatamente conviria para um livro escrito pelo último grande positivista.
37 NEWMAN, Edwin S. Liberdades e direitos civis. Tradução de Ruy Jungmann. Rio de Janeiro:Forense, 1967. p. 60-62.
38 Conforme a ampla discussão da Corte no caso Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
39 Sobre a matéria, aliás complexa, veja-se PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 197-223. E também: GARNER, Bryan A . Black´s law dictionary, p. 820, 1269 e 1435; HALL, Kermit L. (Ed.) The Oxford guide to United States Supreme Court decisions, p.357; DWORKIN, Ronald. A virtude soberana, p. 653-663. Destacam-se os padrões de escrutínio mínimo (rational basis test ou teste da razoabilidade), de escrutínio elevado, de escrutínio estrito (o mais severo), o do ônus indevido etc.
40 Veja-se TRIBE, Laurence H. American constitucional law, p. 1337, nota 31; também REHNQUIST, William H. The Supreme Court. New York:Vintage Books, 2002. p. 89-90, que comentando o caso Gelpcke v. Dubuque, de 1860, após alegar que a Corte teve de lançar mão de razões formais para desconstituir a decisão das cortes inferiores - ( a Doutrina do Devido Processo Substantivo, ainda em gestação, passava por um momento crítico, na época, após a desastrosa decisão do caso Scott v. Sandford (Dred Scott Case), 60 U.S. 393 (1857) ) – o ex-presidente da Suprema Corte informa que a Corte “[...] really had no better reason for doing it than that it thought the decisions were unfair to bondholders who had invested their money in reliance on the validity of the bonds.” E, para mais detalhes, ver, ainda, PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 93-94, sobre a imposição da parte substantiva a despeito do rigor procedimental.
41 “Os direitos e garantias expressos nesta Constitução não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 6 jan. 2005.
42 CORWIN, Edward S. A constituição norte-americana e seu significado atual, p. 229.
43 PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 131-138.
44 Sobre as doutrinas da “incorporação total” e da “incorporação seletiva”, que acabou prevalecendo, veja-se: PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 170-174; BARRON, Jerome A.; DIENES, C. Thomas. Constitucional law in a nutshell, p.169-170; Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925); DAVIES, Thomas Y. Adamson v. California. In:_____.The Oxford guide to United States Supreme Court decisions. Oxford:Oxford University Press, 1999. p. 5.
45 CONKLE, Daniel O. Three theories of substantive due process. In:____ Legal studies....Veja-se, também: PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 164-167; RUBIN, Peter J. Square pegs and round holes: substantive due process, procedural due process, and the bill of rights. In:____Columbia law review, p. 841-842.
46 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
47 Texto original: “Constitucional doctrines usually do not die all at once but slowly show signs of mortality. So it was with Lochner-style substantive due process.” BARRON, Jerome A.; DIENES, C. Thomas. Constitucional law in a nutshell, p. 176.
48 United States v. Carolene Products Co. 304 U.S. 144 (1938).
49 Sobre o chamado “duplo-padrão”, veja-se PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 213 e seguintes.
50 DOUGLAS, William O. Uma carta viva de direitos. Trad. De Wilson Rocha. 2.ed. São Paulo:Ibrasa, 1976. p. 35-39.
51 DOUGLAS, William O. Uma carta viva de direitos, p. 39-40.
52 PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 140-141.
53 BARRON, Jerome A.; DIENES, C. Thomas. Constitucional law in a nutshell, p. 180.
54 Noção que aproxima, pelas visões atuais dos constitucionalistas do sistema do Civil Law, os dois sistemas, e que J.J. Gomes Canotilho realça referindo-se ao sistema jurídico do Estado de direito democrático português, afirmando-o um sistema normativo aberto de regras e princípios. A juridicidade advém da dinâmica inerente ao sistema de normas que o representa. É aberto porque “[...] tem uma estrutura dialógica (Caliess), traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’ [...]”.CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6.ed. Coimbra:Almedina, 1995. p. 1145.
55 Outra idéia que se espraiou pelo sistema do Civil Law, pois se assentou que as constituições dos Estados democráticos de direito incorporam princípios como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, da democracia e do Estado Social, que estabelecem uma forçosa relação entre direito e moral e exigem, em casos de colisão ou vaguidade, lidar com as noções de Direito, como é, e Direito como deveria ser. DREIER, Ralf apud DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do direito, p. 151-152.
Abstract: This article investigates the origin, the basis and the ideas of the Substantive Due Process Doctrine, confirming that it emerged in England and it was systematized in the United States and, therefore, consolidated. The Due Process clause were incorporated to the English Magna Carta with the purpose of restraining the arbitrary use of power. In the United States, the Doctrine has developed and been absorbed by the Supreme Court. It has inspired advanced and controversial decisions concerning, for example, the abortion, voluntary homosexual practices, the use of contraceptives, and the assisted-suicide. The Substantive Due Process Doctrine (i) confirms the existence of implicit limitations to the power and, therefore, breaks the textual-constitutional barrier, coming up to the implicit rights idea; (ii) theorizes the matter of the identification of the unenumerated rights, (iii) states that the principle of the Due Process is the source of both substantive limitations and new substantive rights; (iv) stands up for the constitutional mobility, (v) prioritizes the independence and strength of the Judicial Power as a mechanism of counterbalance of the majorities and, therefore, essential to the democratic idea; (vi) starts out from the rational-basis test – the simplest one– and specifies countless and most perfect law scrutiny patterns.
Key words: Due process of law; substantive due process; Economic Substantive Due Process.
Resumen: Este trabajo investiga el origen, los fundamentos y las ideas de la Doctrina del Debido Proceso Sustantivo, verificando que surgió en Inglaterra y fue sistematizada y se consolidó en los Estados Unidos de América. El principio del Debido Proceso fue utilizado, a partir de su inserción en la Carta Magna inglesa, para contener el ejercicio arbitrario del poder. En los Estados Unidos, la Doctrina fue absorbida por la Suprema Corte. Inspiró decisiones avanzadas y controvertidas, por ejemplo, sobre el aborto, prácticas homosexuales voluntarias, uso de anticonceptivos y suicidio asistido. La Doctrina del Debido Proceso Sustantivo (i) afirma la existencia de limitaciones implícitas al poder y así, quiebra la barrera textual-constitucional, llegando a la idea de los derechos implícitos; (ii) teoriza la cuestión de la identificación de los derechos fundamentales no enumerados; (iii) afirma que el principio del Debido Proceso es fuente de limitaciones sustantivas y también de nuevos derechos materiales; (iv) defiende la movilidad constitucional; (v) preconiza la independencia y fuerza del Poder Judicial como mecanismo de contrabalance de las mayorías y, por lo tanto, indispensable a la idea democrática; (vii parte del examen de razonabilidad – lo más simple- y explicita innumerables y más perfectos padrones de escrutinio de la ley.
Palabras claves: Debido proceso legal; debido proceso sustantivo; doctrina del debido proceso sustantivo.