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Notas
1 Segundo Maurício Godinho Delgado - em seu livro Curso de Direito do Trabalho, 1ª ed., p. 417. - o conceito terceirização surgiu na área da administração de empresas, sob a concepção de que a prestação de serviços seria executada por pessoa terceira externa à empresa contratante. No entanto, o conceito de terceiro não pode ser entendido, no campo do Direito, como uma pessoa estranha à relação empregatícia. Isso, pois o terceiro ente, a empresa prestadora de serviços, é pessoa componente da relação empregatícia, nos moldes da triangulação do labor.
2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 1ª Ed, 2ª Tiragem. São Paulo, LTR, 2002, p.417.
3 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. Ver. e Ampl. São Paulo: LTR, 2009. Pag. 452.
4 Importante referir que, antes da Segunda Guerra Mundial, já havia a prestação de serviços por terceiros, porém este trabalho não influenciava de forma marcante a sociedade e a economia. Somente a partir do momento em que os trabalhos prestados por elementos terceiros passaram a ter grande relevância, a ponto de influenciar os diferentes modos de produção de um determinado país, é que se pode verificar o nascimento da figura da terceirização de serviços.
5 CAVALCANTE JUNIOR. Ophir. A Terceirização das Relações Laborais. São Paulo: Ltr, 1996, p.52.
6 Outsourcing é o termo em inglês utilizado para caracterizar a terceirização de serviços. A palavra é composta de out, que na língua anglo-saxônica significa “fora”, e de source, cujo sentido podemos entender como “fonte”. Com efeito, o sentido dado à palavra é o de fonte de trabalho externa, de fora dos quadros pessoais da empresa principal.
7 DELGADO, Maurício Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruição e os caminhos da reconstrução. São Paulo: LTr, 2005. p. 46: No cenário da forte crise econômica então desencadeada no Ocidente, com a exacerbação da concorrência interempresarial e mundial, inclusive com a célere invasão, naqueles anos, do mercado econômico europeu e norte-americano pelo novo concorrente japonês, tudo associado ao desenvolvimento da chamada terceira revolução tecnológica e das condições macropolíticas desfavoráveis ao Estado do Bem-Estar Social, passa-se a assistir à incorporação de novos sistemas de gestão empresarial e laborativa.
8 DELGADO, Maurício Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruição e os caminhos da reconstrução. São Paulo: LTr, 2005. p. 48: O toyotismo propõe a subcontratação de empresas, a fim de delegar estas tarefas instrumentais ao produto final da empresa pólo. Passa-se a defender, então, a ideia de empresa enxuta, disposta a concentrar em si apenas as atividades essenciais a seu objetivo principal, repassando para as empresas menores, suas subcontratadas, o cumprimento das demais atividades necessárias à obtenção do produto final almejado.
9 MOLINARO, Carlos Alberto; SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas sobre a terceirização e o assim chamado multisourcing. Revista TST, Brasília, v. 80, n. 3, 2014. Trimestral, p. 132: O fenômeno outsourcing se manifesta na presença de autênticas empresas autônomas em relação à principal, com seus próprios equipamentos e trabalhadores, que assumem funções exercidas, antes, pela empresa tomadora do serviço. É nisso que consiste a aproximação à terceirização. As principais modalidades de outsourcing são o full outsourcing, ou terceirização integral, através da qual se transfere à empresa executora a plena propriedade do respectivo setor da empresa, e a terceirização de base, em que não se reduz a quantidade de setores empresariais, mas adota-se a cessação de atividades, transferindo-as à empresa terceirizada.
10 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 1ª Ed, 2ª Tiragem. São Paulo, LTR, 2002, p. 418.
11 PLANALTO, Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de Maio de 1943 : CLT. Disponível em:<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13/10/2017.
12 Segundo Vólia Bonfim Cassar (CASSAR, Vólia Bonfim., in DIREITO DO TRABALHO, 2014, p. 495), boa parte da doutrina entende que a responsabilidade subsidiária do empreiteiro principal está consubstanciada na ordem expressa da CLT. De igual forma, a jurisprudência majoritária constrói no mesmo sentido. Por outro lado, há posicionamentos na doutrina e na jurisprudência que entendem ocorrer a responsabilidade solidária do dono da obra, em relação às obrigações trabalhistas decorrentes da empreitada. Cabe referir, aqui, que, quando a demanda chega ao Judiciário, o subempreiteiro, na maior parte das vezes, já se encontra inadimplente, não havendo mais preferência de ordem, portanto.
13 O dono da obra não responde com o empreiteiro, se não explorar atividade ligada à construção civil, como ocorre no caso dos pequenos empreiteiros, pessoas físicas que contratam empreiteiros para a feitura de obras em sua residência, por exemplo. Nesse sentido, a OJ nº 191 do TST estabelece: “OJ nº 191 da SDI-I do TST: CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE.(nova redação) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”. Disponível em: <https://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_181.htm>. Acesso em: 5/9/17.
14 PLANALTO, Decreto-Lei nº 200/67, art. 10. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0200compilado.htm. Acesso em 05/09/17.
15 PLANALTO. Lei nº 5.645/70. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5645.htm>. Acesso em: 05/09/17.
16 O trabalhador temporário, para a lei em comento, era empregado de empresa terceira, prestadora dos serviços tomados, sem que necessariamente houvesse vínculo empregatício com a empresa tomadora de serviços. Isto, como podemos inferir, demonstra exceção real à bilateralidade do contrato tradicional de emprego, e insere, pela primeira vez, uma empresa terceira na relação de trabalho privada, configurando o triângulo da relação terceirizada, mesmo que temporariamente.
17 A questão da subsidiariedade/solidariedade quanto às obrigações trabalhistas decorrentes da terceirização de serviços sempre foi motivo de controvérsia para a doutrina e para a jurisprudência. Há muito, discutem-se os aspectos positivos e negativos da solidariedade obrigacional. Por um lado, a obrigação solidária prevista na Lei 6.019/74 trazia segurança ao empregado, pois ele sabia que, mesmo em caso de falência de seu empregador real (empresa de trabalho temporário), não estariam esgotados os meios de prosseguimento da execução de seu crédito. Por outro lado, a norma expunha a insegurança vivenciada pela empresa tomadora, ao passo que poderia vir a contratar empresa que futuramente falisse. Neste caso, teria a tomadora dos serviços temporários de arcar com as obrigações trabalhistas do trabalhador temporário, além das obrigações decorrentes do contrato de natureza civil firmado para com a empresa interposta.
18 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p.498.
19 PLANALTO. Lei nº 7.102/83. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7102.htm>. Acesso em: 21/9/2017.
20 A lei nº 7.102/83 conceituava os trabalhadores terceirizados de segurança privada como vigilantes, justamente pela função de vigia do estabelecimento por eles exercida.
21 Neste ponto, urge fazer uma breve diferenciação entre as profissões de vigilante e vigia. O primeiro, objeto do dispositivo legal em comento, é aquele qualificado nos termos do art. 16. da Lei 7.102/83, notadamente o operário qualificado, contratado por empresa especializada em segurança, com a idade mínima de 21 anos, e aprovado em curso de formação de vigilantes do Ministério da Justiça. O vigia, por sua vez, é, no entendimento a que a própria etimologia da palavra induz, o operário contratado para observar algo, tomar conta de alguma coisa. Não possui armamentos e tampouco atua na segurança de determinado local. Sua função é a de apenas observar e comunicar sobre determinada irregularidade.
22 O artigo 16 da lei prevê as especificações e requisitos necessários para o exercício da profissão de vigilante.
23 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 1ª Ed, 2ª Tiragem. São Paulo, LTR, 2002, p. 418.
24 Na década de 80 alarmante quantidade de reclamações trabalhistas, ajuizadas por trabalhadores cujos direitos haviam sido fraudados por pequenas empresas prestadoras de serviços, levou o TST a uniformizar a jurisprudência. - Assim surgiu o Enunciado 256/86, que declarou ilegais as contratações de empregados através de intermediários, salvo nos casos de trabalho temporário e serviços de vigilância, ambos regulados por leis específicas. Punindo a fraude, a Justiça determinaria o transplante do contrato da empresa contratada para a contratante de serviços, com todos os ônus daí decorrentes. A partir da vigência da Constituição de 1988, que impõe o concurso para investidura em cargo ou emprego público (Art. 37, II), tornou-se impossível aplicar-se a parte final do Enunciado, quando a tomadora-contratante é estatal ou sociedade de economia mista. Disponível em: <https://www.granadeiro.adv.br/template/template_clipping.php?Id=7392>. Acesso em: 22/9/2017.
25 TST. Súmula 256. Disponível em https://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-256. Acesso em 22/9/2017.
26 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Enunciado 331, do TST: ame-o ou deixe-o . Revista trabalhista, v. 4, 2002.
27 Súmula 331 do TST. Disponível em https://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html. Acesso em 16/9/2017.
28 Para fins de melhor compreensão, necessária é a transcrição dos referidos incisos, em sua redação final, a qual segue: “(...) V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do inciso IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral ”
29 Quanto ao processo licitatório, o art. 71, §1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), não exime a tomadora dos serviços quando labora em culpa, deixando de exigir garantias suficientes, idoneidade do contratado e, tampouco, prova do cumprimento das obrigações trabalhistas. A realidade demonstra que, reiteradamente, o Poder Público, suas autarquias e empresas têm firmado contratos administrativos sem as devidas cautelas, à margem da lei. Caso existissem tais garantias, não haveria sequer o temor de ter que arcar com os débitos da prestadora dos serviços, notadamente porque a devedora subsidiária somente responde após esgotadas as tentativas de expropriação de bens da principal devedora. Neste sentido, aliás, foi o julgamento da ADC 16 pelo Excelso STF, não havendo falar na inconstitucionalidade do citado dispositivo legal e, tampouco, na incidência da hipótese da Súmula Vinculante 10/STF.
30 PLANALTO. Código Civil. Art. 421. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em: 7/9/2017.
31 PLANALTO. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em: 7/9/2017.
32 Frisa-se, aqui, que há opiniões divergentes na doutrina e na jurisprudência acerca do que seriam atividades fim e meio de uma empresa. Há quem defenda, como o magistrado do trabalho Gustavo Friedrich Trierweiler – juiz do trabalho da 2ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, vinculado ao TRT da 4ª região -, que a atividade será considerada fim de acordo com o prisma analisado (econômico, social ou jurídico), não sendo um conceito absoluto. Para quem adota tal postura, a atividade de limpeza pode ser considerada atividade-fim de uma empresa, por exemplo, por ser essencial para o desenvolvimento das atividades da pessoa jurídica. A justificativa dada é a de que, em um ambiente sujo, a prática das demais atividades se tornaria inviável, por isso o serviço de limpeza configuraria atividade-fim.
33 SANTOS, Rodrigo Coimbra. Relações Terceirizadas de Trabalho. Curitiba: Juruá, 2006. p.132.
34 TRINDADE, Washington L. da. Os caminhos da Terceirização. Brasília, 1992, p. 869. Jornal Trabalhista
35 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 1ª Ed, 2ª Tiragem. São Paulo, LTR, 2002, p. 442-443.
36 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho . 9 ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009, p. 136.
37 BASILE, César Reinaldo Offa. Direito do Trabalho, Teoria Geral à Segurança e Saúde. 5ª Ed. Saraiva, 2012, p. 55.
38 Cabe esclarecer, aqui, que o argumento de quem criticava a Súmula nº 331 era o de que as Leis existentes à época acerca do tema - estudadas ao longo da presente monografia - eram esparsas e não tinham regulavam de forma cogente o tema.
39 Precedentes no mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE- FIM. ISONOMIA SALARIAL. Ante a possível ofensa ao artigo 5º, caput, da Constituição da República, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. LEI N.º 6.019/1974. EMPREGADO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E EMPREGADO DA TOMADORA DOS SERVIÇOS, INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. A impossibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego com ente da administração pública, ante a inexistência de prévia aprovação em concurso público, não elide o direito do trabalhador terceirizado à percepção dos mesmos salários e vantagens auferidos pelos empregados da tomadora dos serviços exercentes das mesmas funções, por aplicação analógica do artigo 12, alínea a, da Lei n.º 6.019/1974. Hipótese de incidência da Orientação Jurisprudencial n.º 383 da SBDI-I desta Corte superior. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR: 960401020075060001, Data de Julgamento: 11/11/2015, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015) e RECURSO DE REVISTA. -CALL CENTER- TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. ILEGALIDADE. Em face do disposto na Súmula nº 331, I e III, bem como na jurisprudência iterativa, notória e atual da SBDI-1 deste Tribunal Superior, é ilegal a contratação de trabalhadores, por empresa interposta, para realização de atividade-fim em empresa de telefonia e telecomunicações (-Call Center-). Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR: 412409120085240002, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 13/08/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014). Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/133944513/recurso-de-revista-rr-412409120085240002>. Acesso em 7/9/2017.
40 TST - RECURSO DE REVISTA – RR – 1152120115040027. Relatora Maria Helena Mallmann. 08/05/2015. Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/186852694/recurso-de-revista- rr-1152120115040027>. Acesso em 7/9/2017.
41 JOÃO, Paulo Sergio. O que muda com o projeto de lei sobre trabalho temporário e terceirização. Consultor Jurídico, 24 de março de 2017: Terceirização pressupõe especialização nos serviços e autonomia na sua execução. A diferença fundamental entre o regime jurídico do trabalho temporário e a prestação de serviços é que no primeiro caso há cessão de mão de obra e, no segundo, o objeto é a prestação de serviços especializados a cargo e responsabilidade da empresa prestadora. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-mar-24/reflexoes-trabalhistas-muda-pl-trabalho-temporario-terceirizacao>. Acesso em: 7/9/2017.