O dever de guardar boa-fé na fase de formação e execução do contrato propugnado pelo art. 422 do Código Civil de 2002 não representa qualquer inovação ao direito. Isso porque sua criação não se deve ao modelo propugnado pela socialização do direito, que apenas renovou o conceito de boa-fé, eis que sua gênese encontra-se nos conceitos de fides e de bona fides já presentes no Direito Romano.
Os romanos entendiam a fides como poder e como promessa, eis que representava o respeito à palavra dada, o que levou, posteriormente, à idéia de ética. A fides era, portanto, o ponto de partida para a confiança, que se manifestava de diversas formas, tais como a fides patroni (nas relações entre patronato e clientela, esta entendida como a classe intermediária entre os cidadãos inteiramente livres e os escravos) e a fides populi romani (na esfera das relações internacionais para fundamentar o poder político do Império Romano e no plano das relações internas como legitimação de poder e da força). [01]
A bona fides – que se desenvolveu a partir do conceito de fides --, por seu turno, representava a ampla margem que era dada ao julgador para a decisão no caso concreto, o que permitia a ele condenar o demandado a fazer o que um homem honesto faria se estivesse em seu lugar. Tal decisão carecia de base legal e assentava-se apenas em juízos de boa-fé. [02]
Flávio Alves Martins [03] explica que a boa-fé no direito romano foi a ponte que permitiu a passagem do formalismo para o consensualismo, uma vez que, desaparecendo a certeza da forma, é a boa-fé entre os contratantes que dá sustentáculo à relação jurídica-obrigacional.
Durante a Idade Média, o direito civil, fortemente influenciado pelo direito canônico, conferiu à boa-fé uma carga ética que se equiparava à ausência de pecado. Assim, os benefícios da boa-fé somente eram concedidos àqueles que a tivessem conservado desde a fase inicial até o momento em que a invocassem. Já na Idade Moderna, época em que se deu o desenvolvimento do comércio, o consensualismo -- como não poderia deixar se ser -- triunfou e foi adotado como base da clássica teoria dos contratos, apoiando-se no princípio da autonomia da vontade em detrimento da boa-fé.
A boa-fé somente foi positivada em 1804 com o advento do Código de Napoleão. Todavia, ela não se desenvolveu do modo esperado, tendo em vista que a Escola da Exegese dominou o pensamento jurídico na França durante o século XIX propugnando que o intérprete era mero escravo da lei. [04] Somente na segunda metade do século passado é que a boa-fé começou a ter maior aplicabilidade nos tribunais franceses, momento em que passou a ser exigida tanto do devedor na execução de suas obrigações contratuais como do credor no exercício de suas prerrogativas.
Na realidade, a boa-fé começou a se desenvolver de forma plena e a influenciar as demais codificações modernas a partir da entrada em vigor do Código Civil alemão (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB) em 1900. [05] Uma de suas maiores contribuições foi a distinção entre a boa-fé subjetiva (guter glauben) e a boa-fé objetiva (treu und glauben).
A boa-fé subjetiva se reflete no estado psicológico da pessoa, consistente na consciência da justiça e licitude de seus atos ou na ignorância escusável de sua antijuridicidade, o que é extremamente importante nas questões possessórias e na construção da teoria da aparência. Foi o que Alípio Silveira [06] chamou de boa-fé crença e o que Fábio Ulhoa Coelho [07] definiu como "a virtude de dizer o que acredita e acreditar no que diz". Age de boa-fé, portanto, aquele que, diante das circunstâncias concretas, supõe estar diante de uma situação conforme o Direito. [08]
De outro lado, a boa-fé objetiva constitui um princípio geral que produz nova delimitação do conteúdo objetivo do negócio jurídico, por meio da inserção de normas de conduta a serem seguidas pelos contratantes, ou produzindo a restrição do exercício de direitos subjetivos, ou, ainda, como método hermenêutico para interpretar a declaração da vontade a fim de ajustar a relação jurídica à função econômico-social de cada caso concreto.
O traço diferenciador entre a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva é que nesta o elemento vontade cede espaço à comparação entre a atitude tomada pelos contratantes e aquela que se poderia esperar de um homem médio. [09] Daí afirmar-se que é objetiva porque não se funda na vontade dos contratantes, sendo, por conseguinte, exterior aos sujeitos.
Ao dar uma concepção objetiva à boa-fé, o BGB foi a primeira codificação a adotar as cláusulas gerais como técnica legislativa, permitindo a flexibilidade e mobilidade do sistema de direito privado. O juiz deixou de ser escravo da letra fria da lei e passou a fazer justiça, de forma particular, em cada caso concreto.
Prova da influência alemã é que o Código Civil italiano (1942), o Código Civil português (1966), o Código Civil espanhol (1974), dentre inúmeros outros, adotaram expressamente a boa-fé objetiva em seus ordenamentos jurídicos.
No Brasil, a primeira manifestação da boa-fé encontra-se no art. 131 do Código Comercial de 1850. [10] Entretanto, esse dispositivo não foi bem compreendido nem pela doutrina nem pela jurisprudência, razão pela qual nunca teve efetividade. Teresa Negreiros [11] explica que isso ocorreu em razão de a boa-fé ter sido restringida a mera função de interpretação/integração do contrato, sem que fosse reconhecido o seu papel de criadora de deveres. Assim, a boa-fé foi colocada em contraposição ao sentido literal das cláusulas contratuais -- o que é criticado pela autora --, na medida em que deveria incidir não apenas na relação entre o declarado e o suposto, "mas igualmente sobre o núcleo mesmo da vontade intencionada, podendo inclusive redundar em sua desconsideração".
A boa-fé reapareceu no ordenamento jurídico no Código Civil de 1916. Judith Martins-Costa [12] diz que a pretensão de Clóvis Beviláqua à plenitude e de sua excessiva preocupação com a segurança, certeza e clareza não permitiram a inserção de cláusulas gerais e, por essa razão, a boa-fé ficou restrita às hipóteses de ignorância escusável, mormente em matéria de direito de família [13] e em questões possessórias [14].
Somente com o advento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, é que a boa-fé objetiva foi consagrada no Brasil. Legislação derivada de ditames constitucionais [15], a boa-fé passou a ser utilizada tanto para a interpretação de cláusulas contratuais como também para a integração das obrigações pactuadas, revelando ser fundamental que as partes se comportem com correção e lealdade até o cumprimento de suas prestações. [16]
Cláudia Lima Marques [17] explica que a adoção da boa-fé objetiva pelo Código de Defesa do Consumidor contribuiu sobremaneira na exegese das relações contratuais no Brasil como linha teleológica de interpretação (art. 4º, III) [18], e como cláusula geral (art. 51, IV) [19], positivando em todo o seu corpo de normas a existência de uma série de deveres anexos às relações contratuais, como o dever de informação dos fornecedores e prestadores de serviços (art. 31) e a vinculação à publicidade divulgada (artigos 30 e 35), dentre outros.
Teresa Negreiros [20] entende que a grande contribuição da inserção da boa-fé objetiva no ordenamento jurídico por meio do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê a nulidade de cláusulas contratuais incompatíveis com a boa-fé, foi a aproximação com a Constituição Federal. Isso porque, para que esse dispositivo seja aplicado, "há que se buscar na normativa constitucional critérios de interpretação e densificação desta noção que funcionalizem à proteção da pessoa, de sua dignidade – onde e para onde, em última e definitiva instância, se radicam e convergem os princípios constitucionais".
Fica evidente, portanto, que a proteção contratual conferida ao consumidor – parte mais fraca na relação de consumo – é, na verdade, a consagração do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o que significa, em última análise, a aproximação entre Ética e Direito.
Contudo, é no Código Civil de 2002 que a boa-fé alcança seu apogeu no ordenamento jurídico pátrio. Ao deixar de ser utilizada apenas em casos de ignorância escusável (aspecto subjetivo), passa a incidir também como fonte de deveres autônomos sobre todos os contratos, sejam eles civis ou empresariais, não ficando mais restrita às relações contratuais consumeristas (aspecto objetivo).
Nos dizeres de Mônica Yoshizato Bierwagen [21], a grande novidade não é a "invenção" da boa-fé objetiva na sistemática do Código Civil, mas sim o seu reforço por meio de uma cláusula geral no prólogo das normas de direito contratual. Judith Martins-Costa [22] vai além ao afirmar que a inserção da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002 subverteu todo o direito obrigacional.
A boa-fé objetiva encontra-se disciplinada em três dispositivos do Código Civil de 2002 e em cada um deles tem um papel diferente a desempenhar no ordenamento jurídico. O art. 422 estabelece que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". Trata-se da função integrativa. O art. 113 determina que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Eis a função interpretativa. Por fim, a função limitativa está prevista no art. 187, que diz que "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".
Notas
01 Cf. MARTINS, Flávio Alves. A boa-fé objetiva e sua formalização do direito das obrigações brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001, p. 33.
02 Cf. DUARTE, Ronnie Preuss. Boa-fé, abuso de direito e o novo Código Civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 817, nov. 2003, p. 54-5.
03 Cf. MARTINS, F., op. cit., p. 34.
04 Nesse contexto, precisa é a lição de Antonio Menezes Cordeiro: "Conclua-se pelo fracasso da boa-fé no espaço juscultural francês. Prevista no Código Napoleão com a colocação jusracionalista que, na altura, se lhe impunha, ela foi incapaz de evoluir à medida que lhe quebraram as amarras de origem. Imagem do bloqueio geral derivado de uma codificação fascinante e produto das limitações advenientes de um positivismo ingênuo e exegético, a boa-fé napoleônica veio a limitar-se à sua tímida aplicação possessória e, para mais, em termos de não levantar ondas dogmáticas" (CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984, p. 267).
05 Teresa Negreiros diz que "não é exagero afirmar que os contornos atuais da boa-fé objetiva no pensamento jurídico ocidental são resultado direto da doutrina e, principalmente, da jurisprudência alemãs. É comumente reconhecido que o desenvolvimento da cláusula geral da boa-fé constante do BGB pelo Poder Judiciário daquele país foi o principal responsável pela difusão do princípio em outros sistemas de direito codificado" (NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 48-9).
06 SILVEIRA, Alípio. A boa-fé no Código Civil. São Paulo: Forense, 1972, v. 1, p. 7.
07 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 3, p. 33.
08 De acordo com Antonio Menezes Cordeiro, "a boa-fé (subjetiva) traduz um estado de ignorância desculpável, no sentido de que o sujeito, tendo cumprido com os deveres de cuidado impostos pelo caso, ignora determinadas eventualidades" (CORDEIRO, op. cit., p. 516).
09 Teresa Negreiros explica que "a boa-fé objetiva consiste num dever de conduta contratual ativo, e não mais de um estado psíquico do agente. Com efeito, a boa-fé objetiva, como dever jurídico que é, obriga a uma certa conduta ao invés de outra, não se limitando a operar como uma justificativa para um determinado comportamento" (NEGREIROS, op. cit., p. 15).
10 Art. 131. "Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras."
11 NEGREIROS, op. cit., p. 75-6.
12 Cf. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 267.
13 Exemplo disso é o art. 221 do Código Civil de 1916: "Embora anulável, ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos civis até o dia da sentença anulatória". Parágrafo único. "Se um dos cônjuges estava de boa-fé, ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a esse e aos filhos aproveitarão".
14 Nesse sentido: art. 490: "É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído". Parágrafo único. "O possuidor com justo título tem por si a presunção da boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção" e art. 491: "A posse de boa-fé perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente".
15 O art. 5º da Constituição Federal de 1988 prevê que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII – O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". De outro lado, a defesa do consumidor é tratada como um dos princípios gerais da atividade econômica no art. 170: "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando os seguintes princípios: V – defesa do consumidor". Por fim, o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT determinou que "o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor". Apesar de referida disposição, o Código de Defesa do Consumidor somente foi promulgado no dia 11 de setembro de 1990.
16 Cf. MARTINS, F., op. cit., p. 86.
17 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 186.
18 Art. 4º - "A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção ao consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores".
19 Art. 51 – "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade".
20 NEGREIROS, op. cit., p. 81-2.
21 BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 53.
22 A autora justifica sua opinião: "Convivendo no direito há mais de dois mil anos, como poderia a boa-fé ‘subverter’, agora, o direito obrigacional? No entanto, assim ocorre: ‘Que fenômeno espantoso é este, da emergência – ou da ressurgência – desta noção, um tempo confinada a aplicações marginais do direito civil [...]?", questiona, estupefato, Patrick Henry, em prefácio a obra recente, manifestando idéia idêntica à de Clóvis do Couto e Silva, expressa na epígrafe a este capítulo. Com efeito, no exame da boa-fé objetiva o primeiro tom é o da estupefação. No seu trato não se poupam os exclamativos, até os superlativos: um tema que mais se assemelha a ‘une mer sans rivages’, na opinião de Simone David-Constant, uma concepção que origina um importante ‘revirement doctrinal’ no direito obrigacional, nas palavras de Ludo Cornelius, que constitui, enfim, a legítima expressão da pós-modernidade do direito (MARTINS-COSTA, op. cit., p. 407-8).