Considerações finais
Ante o exposto, concluímos que a mera adesão de um indivíduo ou célula que almeje integrar uma “orcrim” ou um indivíduo ou célula simpatizante de uma “orcrim” para promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa à favor da organização criminosa, de maneira consciente e voluntária para produzir um resultado em prol desta, configura o crime de organização criminosa.
Da mesma forma, entendemos que aquelas pessoas que agem como “população/amigos/simpatizantes/serviço social da facção/ou qualquer outro equivalente que colabore ou coopere com a ‘orcrim’ para promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa em prol da organização criminosa, de maneira consciente e voluntária para produzir um resultado em prol desta, ainda que por mera adesão, acaba por incidir em crime de organização criminosa nas condutas nucleares de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa à organização criminosa.
Referências bibliográficas
ISHIDA, Válter Kenji. O Crime de organização criminosa (art. 2º da Lei nº 12.850/2013. Publicado em 10/09/2013 na Carta Forense. Disponível em:<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/o-crime-de-organizacao-criminosa-art-2%C2%BA-da-lei-n%C2%BA-128502013/12020>. Acesso em 20 de novembro de 2020.
GOMES, Luiz Flávio. Criminalidade organizada: quem determina uma morte é autor mediato, co-autor ou indutor? Disponível: <https://www.migalhas.com.br/depeso/72631/criminalidade-organizada--quem-determina-uma-morte-e-autor-mediato--co-autor-ou-indutor>. Acesso em 08 de junho de 2021.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte geral. 31. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.
LEITÃO JÚNIOR, Joaquim. O verbo “promover” organização criminosa e ações com exaltação desta bastam para se ter o crime da lei de organização criminosa? Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/67644/o-verbo-promover-organizacao-criminosa-e-acoes-com-exaltacao-desta-bastam-para-se-ter-o-crime-da-lei-de-organizacao-criminosa>. Acesso em 20 de novembro de 2020.
LEITÃO JÚNIOR, Joaquim. A Organização Criminosa como crime permanente no núcleo “integrar” e a possibilidade do rompimento/desligamento de direito, fático, ficto e propriamente dito da conduta ser cessada e se dar por mais de uma vez em contextos fáticos diferentes: A renovação da integração do agente faccionado organizacional, com pluralidade de responsabilizações e investigações, sem “bis in idem”. Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/66336/a-organizacao-criminosa-como-crime-permanente-no-nucleo-integrar-e-a-possibilidade-do-rompimento-desligamento-de-direito-fatico-ficto-e-propriamente-dito-da-conduta-ser-cessada-e-se-dar-por-mais-de-uma-vez-em-contextos-faticos-diferentes>. Acesso em 20 de novembro de 2020.
NUCCI, Guilherme de Souza. Organização criminosa. – 2. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 3ª. Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Notas
[2] Aceitação pela cúpula ou conselho deliberativo da organização criminosa quanto ao ingresso do indivíduo ou célula que pretende ingressar e aspectos cadastrais daí decorrentes.
[3] “DO CONCURSO DE PESSOAS
Regras comuns às penas privativas de liberdade
Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Casos de impunibilidade
Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
[4] Por fim, se tem a autoria colateral que não pode corresponder à concorrência de pessoas para fins delitivos. Anota-se que, os requisitos do concurso de agentes consiste na existência da conexão psicológica entre os envolvidos, ou seja, o liame de vontades. Por sua vez, a autoria colateral se caracteriza justamente por não haver tal vínculo entre os agentes. A autoria colateral se dá quando 2 ou mais pessoas buscam a dar causa a determinado resultado, convergindo suas condutas para tanto, sem estarem unidos pelo liame subjetivo.
[5] Sobre o assunto, Luiz Flávio Gomes preleciona que:
“Ocorre autoria mediata (ou autoria por determinação), em Direito penal, quando o autor (o que comanda o fato) domina a vontade alheia e, desse modo, utiliza outra pessoa que atua como instrumento da realização do crime. Exemplo: o médico quer matar seu inimigo que está hospitalizado; a droga letal que ele indica é ministrada em injeção realizada pela enfermeira, que é utilizada como instrumento. O médico induz a enfermeira a erro, por isso que essa situação também á chamada de autoria por determinação.
Uma situação peculiar de autoria mediata ocorre quando o agente imediato, que serve de instrumento, atua dolosamente, mas dentro de uma estrutura de poder (organização criminosa, pública ou privada). O agente "instrumento", em qualquer uma dessas situações, mata a pessoa por determinação do superior, que deve ser responsabilizado penalmente.
A polêmica que existe versa sobre se esse superior seria autor mediato, co-autor ou indutor. Na primeira edição do nosso livro Direito penal-PG, v. 2 (São Paulo: RT, 2007) nossa inclinação era em favor da co-autoria (o superior seria co-autor intelectual enquanto o inferior seria co-autor executor). A questão, no entanto, merece novas reflexões.
Para a adequada compreensão do tema impõe-se preliminarmente distinguir a criminalidade organizada estatal da não estatal. Exemplos da primeira: nazismo, carandiru etc. Exemplos da segunda: PCC, Comando Vermelho, Máfias etc.
Na primeira há uma ordem dada por um superior (que determina a morte de um terceiro). Quando a ordem é não - manifestamente ilegal, aplica-se o art. 22 do CP (clique aqui): quem deu a ordem é autor mediato e quem a cumpriu é agente instrumento. Só responde pelo delito, nesse caso, o superior. O inferior é absolvido pela inexigibilidade de conduta diversa ou pelo erro de proibição. Quando a ordem é manifestamente ilegal, os dois respondem pelo delito (o superior e o inferior). O superior seria autor mediato (posição de Roxin), indutor (posição de Herzberg) ou co-autor (posição de Jakobs)?
Na segunda hipótese (criminalidade não estatal) há uma coação moral (determinação). Quando a coação moral é irresistível, aplica-se o art. 22 do CP: quem coagiu é autor mediato e quem foi coagido é agente instrumento. Só responde pelo delito, nesse caso, o superior (o autor da coação). O coagido é absolvido pela inexigibilidade de conduta diversa. Quando a coação é resistível, os dois respondem pelo delito (o coator e o coagido). O autor da coação seria autor mediato (posição de Roxin), indutor (posição de Herzberg) ou co-autor (posição de Jakobs)?
O tema mereceu a análise de Claus Roxin ("Problemas de autoria y participacion en la criminalidad organizada", em Revista Penal, n. 2, Editorial Práxis S.A., em colaboração com as Universidades de Huelva, Salamanca e Castilla-La Mancha), que iniciou afirmando as duas características comuns presentes em ambas as hipóteses de criminalidade organizada:
(a) a intercambialidade do agente instrumento (qualquer integrante do grupo organizado pode ser o executor ou autor imediato do delito) e
(b) o "agente de trás" tem o domínio organizacional do fato (ou seja: domina a organização criminosa).
Em seguida o autor citado apresenta suas razões para não se admitir a tese de Jakobs (consistente na co-autoria). O agente de trás (o autor mediato) não é co-autor (diz Roxin) por três motivos:
(a) porque no caso de uma organização criminosa não existe uma decisão delituosa comum (não há uma resolução conjunta, que é a marca distintiva da co-autoria). O "chefe" dá a ordem, mas não delibera o delito de forma conjunta;
(b) porque a decisão não é tomada no mesmo nível, tal como ocorre na co-autoria; ao contrário, a decisão ocorre nos escalões superiores da organização;
(c) a estrutura da co-autoria, como se vê, é horizontal, enquanto a estrutura da organização criminosa é vertical.
Por todas essas razões não se pode afirmar a tese da co-autoria (defendida por Jakobs). O agente de trás (que deu a ordem) é autor mediato, não co-autor.
O agente de trás, de outro lado, tampouco é indutor (partícipe, como afirma Herzberg). Por quê? Pelo seguinte:
(a) numa organização criminosa o que existe é uma "ordem" (uma coação moral), não uma mera sugestão ou uma idéia delitiva (que é típica da indução);
(b) na organização criminosa quem dá a ordem é um superior hierárquico, ou seja, existe uma relação de hierarquia; isso não ocorre no induzimento, isto é, não existe relação de hierarquia na participação por indução;
(c) na organização criminosa a relação, como se vê, é vertical (de cima para baixo); no induzimento a relação é horizontal (indutor e executor estão em pé de igualdade);
(d) na organização criminosa quem dá a ordem tem o domínio organizacional do fato; na indução quem induz não tem o domínio do fato;
(e) quem comanda (quem dá a ordem) na criminalidade organizada participa de fato próprio; o indutor participa de fato alheio;
(f) o fato de quem deu a ordem é principal; a participação por indução é sempre acessória;
(g) quem tem o domínio do fato é sempre autor (ou co-autor), não mero partícipe; quem induz é mero partícipe de um fato alheio;
(h) contraria a lógica dos conceitos (a natureza das coisas) afirmar que quem deu a ordem é mero partícipe (ele, na verdade, é autor, aliás, mediato);
(i) o indutor necessita encontrar o autor (ter contato com ele, convencê-lo do delito, vencer suas resistências etc.); o agente de trás (ou seja: o autor mediato), nas organizações criminosas, só necessita dar a ordem (que será cumprida por algum subordinado, totalmente intercambiável);
(j) o executor, na organização criminosa, é intercambiável; no induzimento o executor é singular (necessita ser individualizado, convencido etc.);
(k) no induzimento o indutor necessita ter contato direto com o executor; na organização criminosa esse contato dificilmente acontece.
Por todas as razões expostas, vê-se que estamos diante do instituto da autoria mediata (essa é a posição de Roxin, que estamos acompanhando). Uma última observação importante desse autor diz respeito à autoria mediata sucessiva, que ocorre quando um primeiro superior (comandante) passa a ordem para um segundo que a retransmite ao executor. Nesse caso temos dois autores mediatos (superiores) e um executor (inferior).
Em regra, na autoria mediata, o único responsável pelo delito é precisamente o autor mediato (que tem o domínio sobre a vontade alheia). O agente instrumento acaba sendo utilizado pelo agente de trás (para realizar, para este último, o delito). Essa regra comporta pelo menos duas exceções:
(a) quando o agente instrumento atua com culpa e
(b) quando o agente instrumento atua (também) com dolo, mas dentro de uma estrutura de poder (dentro de uma organização criminosa).
Fora dessas exceções, o único responsável pelo delito na autoria mediata é justamente o autor mediato.” (GOMES, 2008, p. 1)
“Ocorre autoria mediata (ou autoria por determinação), em Direito penal, quando o autor (o que comanda o fato) domina a vontade alheia e, desse modo, utiliza outra pessoa que atua como instrumento da realização do crime. Exemplo: o médico quer matar seu inimigo que está hospitalizado; a droga letal que ele indica é ministrada em injeção realizada pela enfermeira, que é utilizada como instrumento. O médico induz a enfermeira a erro, por isso que essa situação também á chamada de autoria por determinação.
Uma situação peculiar de autoria mediata ocorre quando o agente imediato, que serve de instrumento, atua dolosamente, mas dentro de uma estrutura de poder (organização criminosa, pública ou privada). O agente "instrumento", em qualquer uma dessas situações, mata a pessoa por determinação do superior, que deve ser responsabilizado penalmente.
A polêmica que existe versa sobre se esse superior seria autor mediato, co-autor ou indutor. Na primeira edição do nosso livro Direito penal-PG, v. 2 (São Paulo: RT, 2007) nossa inclinação era em favor da co-autoria (o superior seria co-autor intelectual enquanto o inferior seria co-autor executor). A questão, no entanto, merece novas reflexões.
Para a adequada compreensão do tema impõe-se preliminarmente distinguir a criminalidade organizada estatal da não estatal. Exemplos da primeira: nazismo, carandiru etc. Exemplos da segunda: PCC, Comando Vermelho, Máfias etc.
Na primeira há uma ordem dada por um superior (que determina a morte de um terceiro). Quando a ordem é não - manifestamente ilegal, aplica-se o art. 22 do CP (clique aqui): quem deu a ordem é autor mediato e quem a cumpriu é agente instrumento. Só responde pelo delito, nesse caso, o superior. O inferior é absolvido pela inexigibilidade de conduta diversa ou pelo erro de proibição. Quando a ordem é manifestamente ilegal, os dois respondem pelo delito (o superior e o inferior). O superior seria autor mediato (posição de Roxin), indutor (posição de Herzberg) ou co-autor (posição de Jakobs)?
Na segunda hipótese (criminalidade não estatal) há uma coação moral (determinação). Quando a coação moral é irresistível, aplica-se o art. 22 do CP: quem coagiu é autor mediato e quem foi coagido é agente instrumento. Só responde pelo delito, nesse caso, o superior (o autor da coação). O coagido é absolvido pela inexigibilidade de conduta diversa. Quando a coação é resistível, os dois respondem pelo delito (o coator e o coagido). O autor da coação seria autor mediato (posição de Roxin), indutor (posição de Herzberg) ou co-autor (posição de Jakobs)?
O tema mereceu a análise de Claus Roxin ("Problemas de autoria y participacion en la criminalidad organizada", em Revista Penal, n. 2, Editorial Práxis S.A., em colaboração com as Universidades de Huelva, Salamanca e Castilla-La Mancha), que iniciou afirmando as duas características comuns presentes em ambas as hipóteses de criminalidade organizada:
(a) a intercambialidade do agente instrumento (qualquer integrante do grupo organizado pode ser o executor ou autor imediato do delito) e
(b) o "agente de trás" tem o domínio organizacional do fato (ou seja: domina a organização criminosa).
Em seguida o autor citado apresenta suas razões para não se admitir a tese de Jakobs (consistente na co-autoria). O agente de trás (o autor mediato) não é co-autor (diz Roxin) por três motivos:
(a) porque no caso de uma organização criminosa não existe uma decisão delituosa comum (não há uma resolução conjunta, que é a marca distintiva da co-autoria). O "chefe" dá a ordem, mas não delibera o delito de forma conjunta;
(b) porque a decisão não é tomada no mesmo nível, tal como ocorre na co-autoria; ao contrário, a decisão ocorre nos escalões superiores da organização;
(c) a estrutura da co-autoria, como se vê, é horizontal, enquanto a estrutura da organização criminosa é vertical.
Por todas essas razões não se pode afirmar a tese da co-autoria (defendida por Jakobs). O agente de trás (que deu a ordem) é autor mediato, não co-autor.
O agente de trás, de outro lado, tampouco é indutor (partícipe, como afirma Herzberg). Por quê? Pelo seguinte:
(a) numa organização criminosa o que existe é uma "ordem" (uma coação moral), não uma mera sugestão ou uma idéia delitiva (que é típica da indução);
(b) na organização criminosa quem dá a ordem é um superior hierárquico, ou seja, existe uma relação de hierarquia; isso não ocorre no induzimento, isto é, não existe relação de hierarquia na participação por indução;
(c) na organização criminosa a relação, como se vê, é vertical (de cima para baixo); no induzimento a relação é horizontal (indutor e executor estão em pé de igualdade);
(d) na organização criminosa quem dá a ordem tem o domínio organizacional do fato; na indução quem induz não tem o domínio do fato;
(e) quem comanda (quem dá a ordem) na criminalidade organizada participa de fato próprio; o indutor participa de fato alheio;
(f) o fato de quem deu a ordem é principal; a participação por indução é sempre acessória;
(g) quem tem o domínio do fato é sempre autor (ou co-autor), não mero partícipe; quem induz é mero partícipe de um fato alheio;
(h) contraria a lógica dos conceitos (a natureza das coisas) afirmar que quem deu a ordem é mero partícipe (ele, na verdade, é autor, aliás, mediato);
(i) o indutor necessita encontrar o autor (ter contato com ele, convencê-lo do delito, vencer suas resistências etc.); o agente de trás (ou seja: o autor mediato), nas organizações criminosas, só necessita dar a ordem (que será cumprida por algum subordinado, totalmente intercambiável);
(j) o executor, na organização criminosa, é intercambiável; no induzimento o executor é singular (necessita ser individualizado, convencido etc.);
(k) no induzimento o indutor necessita ter contato direto com o executor; na organização criminosa esse contato dificilmente acontece.
Por todas as razões expostas, vê-se que estamos diante do instituto da autoria mediata (essa é a posição de Roxin, que estamos acompanhando). Uma última observação importante desse autor diz respeito à autoria mediata sucessiva, que ocorre quando um primeiro superior (comandante) passa a ordem para um segundo que a retransmite ao executor. Nesse caso temos dois autores mediatos (superiores) e um executor (inferior).
Em regra, na autoria mediata, o único responsável pelo delito é precisamente o autor mediato (que tem o domínio sobre a vontade alheia). O agente instrumento acaba sendo utilizado pelo agente de trás (para realizar, para este último, o delito). Essa regra comporta pelo menos duas exceções:
(a) quando o agente instrumento atua com culpa e
(b) quando o agente instrumento atua (também) com dolo, mas dentro de uma estrutura de poder (dentro de uma organização criminosa).
Fora dessas exceções, o único responsável pelo delito na autoria mediata é justamente o autor mediato.” (GOMES, 2008, p. 1)