Resumo: O crime de aborto no Brasil houve poucas mutações em relação ao que consta na legislação. Com isso, o Código Penal trás algumas exceções da prática do abortamento, que são situações da exclusão de ilicitude do comportamento. Objetivou-se descrever os aspectos relacionados à prática do aborto e suas excludentes de ilicitudes e como esse tema é tratado na sociedade. Este artigo científico trata-se de um estudo exploratório e reflexivo, sendo uma revisão de literatura realizada no mês de maio de 2023. Assim, o código penal de 1940, mostra que em certas minúcias sobre o aborto o tratamento em relação a prática abortiva permaneceu o mesmo, já em outras esferas houve a busca para se tentar abranger os assuntos exigidos pela sociedade da época. No entanto, torna necessária a aplicação de políticas públicas para conscientizar e informar sobre como ocorre a prática do aborto nas situações em que o Estado autoriza a gestante a interromper a gravidez.
Palavras-chave: Aborto; Excludente de ilicitude; Aborto Legal.
1. NOTA INTRODUTÓRIA
A prática do aborto no Brasil é um crime que consta no art. 124 do Código Penal (CP) de 1940, onde constitui a interrupção da gestação com a morte do embrião ou feto que está sendo gestado, antes do feto atingir sua viabilidade, ou seja, antes de 22 semanas de gestação. O aborto é um crime de forma livre, que pode ser praticado através de meios físicos como a curetagem e por meios químicos através do uso de medicamentos ou chás abortivos que interrompem a gestação.
O crime de aborto no Brasil houve poucas mutações em relação ao que consta na legislação. Com isso, o CP trás algumas exceções da prática do abortamento, que são situações da exclusão de ilicitude do comportamento, ou seja, é uma ação típica, que lesa um bem jurídico, mas que permitem a exclusão de ilicitude por meio do estado de necessidade, excluindo a ilegalidade do aborto no Brasil em situações específicas. Partindo dessa análise, o presente artigo tem o objetivo de trazer um breve histórico da evolução legislativa do aborto no Brasil, como também correlacionar o abortamento com as excludentes de ilicitude.
Estes pressupostos fundamentaram a formulação da seguinte questão de pesquisa: As mulheres e a sociedade como um todo são informadas sobre o direito ao aborto legal garantido à mulher?
A pesquisa torna-se significativa pela escassez de literaturas que trabalham a relação do abortamento e suas excludentes de ilicitudes do Código Penal brasileiro e consequentemente subsidiará pesquisas futuras, assim como também é extremamente importante e necessária, tanto para a comunidade acadêmica, para seu embasamento teórico, quanto para a sociedade em geral, como ferramenta de informação.
2. DESENVOLVIMENTO
Neste referencial teórico abordaremos a evolução histórica do aborto no Brasil até os dias atuais, conceitos e tipos de aborto sob critérios da medicina como também jurídicos, bem como as causa de excludente de ilicitude do tema acima referido.
Desde os tempos mais antigos o abortamento é uma conduta praticada com certa frequência pelos diversos povos, adotando as mais variadas maneiras de se praticar esse comportamento, e tais ações causam um verdadeiro impacto tanto no aspecto religioso como jurídico, ocasionando intensos debates por todo o mundo (AUGUSTA; SCHOR, 1994).
A prática do abortamento é efetuada das mais diversas formas, apresentando-se num contexto histórico variado, de acordo com o período da humanidade, sendo que, em determinadas épocas, tal prática não era vista como ato que pudesse ocasionar penas, já em outras, essa conduta era severamente responsabilizada, inclusive com a previsão de pena de morte (AUGUSTA; SCHOR, 1994).
Na Antiguidade, a função de abortista funcionava assim como a de parteira, e muitas vezes era exercida pela mesma pessoa. Apesar do ato ter sido comum na época, é difícil encontrar registros disso, já que foi proibido por diversos grupos em diversas épocas que tinham o interesse em desaparecer com registros de uma prática que eles rejeitavam (SÁ, 2016).
Segundo a historiadora Maíra Rosin, pesquisadora na Universidade Federal de São Paulo, afirmou em uma entrevista à BBC News que há relatos de mulheres que praticavam abortos tanto para prostitutas como para outras mulheres que engravidavam fora do casamento. Os abortos aconteciam de forma natural, com ervas e outros frutos naturais que facilitavam o procedimento e não causavam danos permanentes às mulheres. Estas ervas e frutos eram estudados e utilizados a partir de conhecimentos ancestrais (VEIGA, 2022).
O combate à prática do abortamento só veio a ter um reconhecimento maior com o crescimento do cristianismo, uma vez que os cristãos defendiam que a criança não era uma simples parte do corpo de sua mãe, mas sim um ser que possuía uma alma e teria vida própria, merecendo toda atenção e amparo que se dedicaria a qualquer indivíduo (COUTO; ROMA, s.d).
A primeira codificação que marca a criminalização do aborto no Brasil foi o código criminal do império do Brazil de 1830 (Lei de 16 de dezembro de 1830). A elite dominante da época junto da igreja católica via o aborto como um desregramento moral. Havendo um aumento na incidência da prática abortiva, resolveram criar uma lei que proibia e punia a prática de aborto, criaram assim o Código Criminal do Império de 1830 (PAAPE, 2018).
Assim, o legislador ao editar o texto do Código criminal do império do Brazil de 1830 (BRAZIL, 1830), dispôs no art. 199, in verbis:
Art. 199 - Ocasionar aborto por qualquer meio empregado interior, ou exteriormente com consentimento da mulher pejada. Penas – de prisão com trabalho por um a cinco anos. Se este crime for cometido sem consentimento da mulher pejada. Penas – dobrada (BRASIL, 1830).
Essa primeira codificação sobre o aborto no Brasil punia terceira pessoa que atuasse na prática de aborto com ou sem o consentimento da gestante. Tal prática estava incluída nos crimes contra a segurança da pessoa e da vida, conforme previsto no artigo 200 (GALINDO; SANCHES, 2007):
Art. 200 - Fornecer, com o consentimento de causa, drogas ou quaisquer meios para produzir o aborto, ainda que este não se verifique. Pena: Prisão com trabalho de 2 a 6 anos. Se esse crime foi cometido por médico, boticário ou cirurgião ou ainda praticante de tais artes. Penas dobradas (BRASIL, 1830).
O Código Penal da República do ano de 1890, por sua vez, diferente do Código Criminal de 1830, retratou pela primeira vez o aborto provocado pela própria gestante tendo como atenuante se o aborto fosse praticado para acobertar sua desonra diferenciando o aborto em que ocorre a expulsão ou não do feto, sendo que, caso houvesse a morte da gestante, a pena seria agravada. Isso demonstrava claramente a influência da igreja católica na vida das pessoas, principalmente das mulheres, que era a parte fraca da situação social naquela época (DALLARI, 2005).
Assim, o legislador ao editar o texto do código penal do Brasil de 1890 (BRASIL, 1890), dispôs os artigos in verbis:
Art. 300 - Provocar aborto haja ou não a expulsão do produto da concepção. No primeiro caso: pena de prisão celular por 2 a 6 anos. No segundo caso: pena de prisão celular por 6 meses a 1 ano. §1º Se em consequência do Aborto, ou dos meios empregados para provocá-lo, seguir a morte da mulher. Pena de prisão de 6 a 24 anos. §2º Se o aborto foi provocado por médico, parteira legalmente habilitada para o exercício da medicina. Pena: a mesma procedente estabelecida e a proibição do exercício da profissão por tempo igual ao da reclusão.
Art. - 301 Provocar Aborto com anuência e acordo da gestante. Pena: prisão celular de 1 a 5 anos. Parágrafo único: Em igual pena incorrera a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregado para esses fim os meios; com redução da terça parte se o crime foi cometido para ocultar desonra própria.
Art. - 302 Se o médico ou parteira, praticando o aborto legal, para salvar da morte inevitável, ocasionam-lhe a morte por imperícia ou negligencia. Penas: prisão celular de 2 meses a 2 anos e privado de exercício da profissão por igual tempo de condenação.
Após a leitura da letra da lei, se tem a certeza que o aborto nessa época era criminalizado principalmente por causa, da imagem da mulher perante a sociedade. O comportamento feminino fora dos padrões afetava a honra masculina e por consequência a da igreja. Sendo que tal situação ainda se encontra presente na sociedade contemporânea, não fugindo muito dos parâmetros legais apenas modificando a sua aplicabilidade (PAAPE, 2018).
Com isso, a primeira vez em que o aborto foi tema no sistema legal foi em 1940, quando o Código Penal estabelece, oficialmente, que aborto é crime, com exceções à casos de estupro ou quando a vida da gestante está em risco. Mas somente em 1987 ocorreu a primeira mudança nesse tema, há quase 50 anos, na mesma época em que a Nova Constituição entrou em pauta. A discussão sobre o aborto surgiu durante a Assembléia Constituinte, quando feministas debatiam a interpretação do direito ao aborto como parte do direito à saúde (SÁ, 2016).
O Código Penal de 1940 especificou a prática abortiva em sua parte especial, Título I, que trata dos Crimes Contra a Pessoa, e no capítulo I do mesmo título, que trata dos Crimes Contra a Vida conforme art. 124, art. 125 e art. 126, sendo que o artigo 127 se referiu a forma qualificada da prática delitiva (SÁ, 2016).
Assim, o texto sobre a criminalização do aborto no código penal do Brasil de 1940 (BRASIL, 1940), dispôs os artigos:
“Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena – detenção, de um a três anos”.
“Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de três a dez anos”.
“Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência”.
É apenas nas décadas de 1990 e 2000 que o Brasil recebe seus primeiros serviços de aborto legal. Para efetuar um aborto, mulheres precisam recorrer à justiça com seus casos individualmente para solicitar o acesso ao aborto, porém apenas em caso de malformações fetais incompatíveis com a vida. Demandas são feitas no Congresso Nacional para expandir as hipóteses do aborto legal já previstas, mas nenhuma foi atendida (ROUMIEH, 2022).
Um caso importante na história do aborto no Brasil e que resultou em um avanço na discussão, aconteceu em 2004 quando a primeira demanda individual de acesso ao aborto chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) para um caso de anencefalia. Com a demora da justiça em seguir com o caso, a mulher passou por um parto e o feto não sobreviveu. O caso trágico inspirou uma ação constitucional que pede que a interrupção da gestação em caso de anencefalia não seja considerada aborto (JORNAL A TRIBUNA, 2013).
Com isso, em 2012 o STF autoriza a interrupção da gestação para os casos de anencefalia, marcando a primeira alteração à Lei Penal do aborto desde o Código Penal de 1940. O tribunal entende que essa autorização protege os direitos à vida, à dignidade da pessoa humana, à saúde e ao direito de não ser submetida à tortura (JORNAL A TRIBUNA, 2013).
Finalmente, o atual CP tipificou as figuras do aborto provocado, aborto sofrido e aborto consentido. A ação de provocar o aborto tem a finalidade de interromper a gravidez e eliminar o produto da concepção. Ela se exerce sobre a gestante ou também sobre o próprio feto ou embrião. E só há crime quando o aborto é provocado; se é espontâneo, não existe crime. Se os peritos não podem afirmar, por exemplo, que o aborto foi provocado, não há certeza da existência de crime, e sem tal certeza não se pode falar em aborto criminoso (BITENCOURT, 2012).
Segundo Bitencourt (2012), o núcleo dos tipos, em suas três variações, é o verbo provocar, que significa causar, promover ou produzir o aborto. As elementares especializantes, como “em si mesma”, “sem o consentimento da gestante”, e “com o consentimento da gestante”, determinarão a modalidade ou espécie de aborto, além da particular figura “consentir”, que complementa o crime próprio ao lado do autoaborto. Assim, temos duas figuras do aborto provocado (autoaborto) ou consentido (duas figuras próprias); aborto consensual (com consentimento) e o aborto sem consentimento da gestante. O Crime de aborto exige as seguintes condições jurídicas: dolo, gravidez, manobras abortivas e a morte do feto, embrião ou óvulo.
Com isso, atualmente no Brasil, a interrupção da gestação somente é permitida em três situações: casos de estupro, se representar risco de morte para a gestante e quando o feto é diagnosticado com anencefalia fetal.
Dessa forma, o artigo 128, em seus dois incisos, trouxe, exclusivamente, as causas exclusivas da ilicitude, ou mais conhecida como sendo o “aborto legal”.
“Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.
Assim, há duas espécies de Aborto Legal: Aborto Terapêutico ou Necessário e Aborto Humanitário. Aborto necessário ou terapêutico (CP, art. 128, I) - É a interrupção da gravidez realizada pelo médico quando a gestante estiver correndo perigo de vida e inexistir outro meio para salvá-la. Trata-se de espécie de estado de necessidade, mas sem exigência de que o perigo de vida seja atual. Assim, há dois bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição do outro. O legislador optou pela preservação do bem maior que é a vida da mãe (GALINDO; SANCHES, 2007).
É dispensável a concordância da gestante ou do representante legal, podendo o médico intervir à revelia deles. No aborto legal, se a junta médica, concluir pela necessidade do aborto, que se revelou desnecessário, ocorre erro, que exclui o dolo, e, portanto, o crime em questão. Trata-se de descriminante putativa (BITENCOURT, 2012).
Existe uma diferença entre risco à saúde e risco de vida, ou seja, a gestante pode sofrer algum risco de dano ou lesão à saúde se levar a gestação a termo, mas não pode correr risco de vida se a gestação prosseguir. Com isso, existe um conflito entre dois bens jurídicos que é a vida do embrião ou feto, mas também a vida da mulher, que já é um ser humano independente, cuja vida é tutelada pelo ordenamento jurídico. Além disso, o crime de homicídio, que antecede o crime de aborto, seja em importância e em penas que é superior as penas do aborto, a vida dessa gestante vale mais para o ordenamento brasileiro do que a vida do bebê que está em gestação.
O fato de praticar o aborto em que a vida da mãe está em risco mesmo sem o seu consentimento é autorizado por lei como está previsto no CP, pois é considerado um estado de necessidade, onde ser coloca bens jurídicos em jogo, ocorrendo conflitos de bens e que o bem de maior valor vai preponderar. Isso não ocorre somente no aborto, mas também em outras situações em que o estado de necessidade justifica o sacrifício de um bem jurídico para salvar a guarda do outro.
O outro tipo de Aborto é o Sentimental, Humanitário ou Ético (CP, art. 128, II) - Trata-se do aborto realizado pelos médicos nos casos de gravidez decorrente de estupro. O Estado não pode obrigar a mulher a gerar um filho que é fruto de estupro. O art. 128, II, do CP não faz qualquer distinção entre o estupro com violência real ou presumida (CP, art. 224), donde conclui que este último está abrangido pela excludente da ilicitude em estudo (BITENCOURT, 2012).
O médico, para realizar o aborto, ao contrário do aborto necessário ou terapêutico, necessita do prévio consentimento da gestante ou do seu representante legal. Deve-se obter prova idônea de que ocorreu o estupro. Médico induzido a erro (CP, art.20, §2º) - Caso não tenha havido estupro e o médico induzido em erro realiza o aborto, há erro de tipo, o qual exclui o dolo e, portanto, a tipicidade da conduta. Neste caso a gestante responderá pelo crime de aborto, do art. 124, segunda parte (GALINDO; SANCHES, 2007).
Conforme o inciso II, do art. 128 do CP, o aborto é permitido quando a gestante foi vítima de estupro. Neste caso, para que o aborto seja realizado exige o consentimento da mesma ou dos seus representantes legais em casos vuneráveis, como menores de 14 anos ou mulheres com alguma deficiência mental. Nessas duas últimas hipóteses, surgem alguns conflitos, em que o representante legal pode recusar a prática do aborto, onde o próprio pode ser o criminoso que cometeu a violência sexual.
Desse modo, o aborto em decorrência de um estupro de vulnerável ou não, seja com violência ou grave ameaça não será considerado crime de aborto, uma ação típica, ilícita e culpável, e sim um tipo de aborto com exclusão da ilicitude, autorizado pelo ordenamento brasileiro. A gestação fruto de um estupro também gera um estado de necessidade, em que toda saúde psicológica dessa mulher é afetada, onde ela gera um filho fruto de uma gestação que ela não quis porque foi produto de uma violência sexual.
Deve-se ressaltar que nossa Lei não permite que haja aborto por Eugenia, que é deficiência física do feto e, o aborto por indicação social, onde a miséria ou dificuldades econômicas dos pais poderiam interromper a gravidez (BITENCOURT, 2012).
Atualmente, em 2012 foi aprovada a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, que objetiva assegurar às gestantes de anencéfalo o direito de se submeterem à antecipação terapêutica de parto e ao médico a possibilidade de realizá-la, se atestada a anomalia por profissional habilitado, sem a necessidade de apresentar a autorização prévia judicial (LUNA, 2018).
Durante a votação da ADPF 54, o ministro Gilmar Mendes considerou a interrupção da gravidez de feto anencéfalo como hipótese de aborto, mas entende que essa situação está compreendida como causa de excludente de ilicitude, já prevista no Código Penal, por ser comprovado que a gestação de feto anencéfalo é perigosa à saúde da gestante (ADPF 54, 2012)
No entanto, o ministro ressalvou ser indispensável que as autoridades competentes regulamentem de forma adequada, com normas de organização e procedimento, o reconhecimento da anencefalia a fim de conferir segurança ao diagnóstico dessa espécie. Enquanto pendente de regulamentação, disse o ministro, "a anencefalia deverá ser atestada por, no mínimo, dois laudos com diagnósticos produzidos por médicos distintos e segundo técnicas de exames atuais e suficientemente seguras” (ADPF 54, 2012).
Em 2017 foi apresentada ao STF a ADPF 442, que pede a descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação por violar direitos fundamentais das mulheres, especialmente o direito à dignidade e à cidadania. A ação, que foi discutida em audiências públicas do Supremo em agosto de 2018, segue pendente de julgamento (JORNAL A TRIBUNA, 2013).
É perceptível com relação a história do aborto no âmbito da legislação brasileira, de forma a compreender que o presente não evoluiu muito em relação ao passado. A cultura do aborto ainda permanece em todas as classes sociais no Brasil; e a sua punição criminal não evoluiu de forma notável no decorrer da história. A situação da mulher que aborta também é literalmente a mesma muita das vezes abandonada pelo genitor do feto ou pressionada por esse a praticar um aborto (PAAPE, 2018).
O que foi exposto mostra uma das inovações legislativas do código penal de 1940, mostrando assim, que em certos detalhes sobre o aborto o tratamento em relação a prática abortiva permaneceu o mesmo, já em outros houve a busca para se tentar alcançar os assuntos exigidos pela sociedade. Sendo assim, como qualquer outra lei, houve a manutenção e modificação de tipos penais ao longo dos tempos.