O princípio da legalidade, ou da Reserva Legal, ou ainda, da Anterioridade da Lei Penal, previsto no artigo 1o, do Diploma Penalista e no art. 5o, inciso XXXIX, da Carta Magna, prevê que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Trata-se, inegavelmente, de uma das mais importantes garantias do cidadão, pois o protege de abusos, garantindo-lhe que somente será punido se realizar aquela conduta já prevista.
Nessa linha de raciocínio, mister se faz apontar alguns entendimentos acerca do sagrado preceito, a seguir anotados.
O Professor Julio Fabbrini Mirabete, em comentários ao artigo 1º, do CP, assinala que:
"O artigo define o princípio da legalidade, a mais importante conquista de índole política, norma básica do Direito Penal moderno, inscrito como garantia constitucional..."
O enovado Magistrado Osvaldo Palotti Junior , em brilhante obra, transcrevendo o posicionamento do festejado Francisco de Assis Toledo, prescreve que:
"O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais".
Cumpre realçar que o princípio da Legalidade apresenta corolários, ou garantias de sua inviolabilidade, desdobrando-se, então, em quatro funções garantidoras, quais sejam: Lex Praevia, ou lei prévia; Lex Certa, ou lei certa; Lex Scripta, ou lei escrita; e, lex stricta, ou lei escrita.
A lei prévia, segundo o magistério, acima apontado, do Professor Osvaldo Palotti Junior, "projeta-se em duas frentes: significa que ´a lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato que se quer punir´ e proíbe a retroatividade da lei penal que crie figuras delituosas novas, ou agrave, de qualquer maneira, a situação do acusado´. Alcança, também, as medidas de segurança".
O corolário lei certa exige que a lei penal seja clara, de pronta compreensão, de fácil entendimento.
A função de garantia da lei escrita, entendo dispensar extenso comentário, vez que como a própria denominação assevera, só pode ser considerado crime o que está escrito por lei anterior.
Por derradeiro, sobre os corolários, ou seja, sobre as funções garantidoras do princípio da legalidade, apresenta-se a lei estrita, na qual, como adiante será demonstrado, encontro, data maxima venia, a razão pela qual a medida provisória não pode prescrever crimes e nem cominar penas.
Faz-se mister, então, discorrer sobre essa quarta função de garantia do princípio em tela. Assim, não há como deixar de fazer menção na obra de Osvaldo Palotti Junior, qual seja, a mesma que norteou o nosso trabalho até o momento. Então, consoante os ensinamentos do autor, a lei estrita, também projeta-se em duas frentes, a saber: "restringe a criação de tipos penais e a cominação de sanções apenas à lei, considerada em seu sentido mais estrito, e veda o uso da analogia para estender..."
Razão pela qual, em que pese o respeito por aqueles que entendem ser possível a Medida Provisória criar tipos penais e cominar penas, entendo, data maxima venia, não ser possível, vez que a Medida Provisória, não é lei, e mesmo admitindo ter ela força de lei, como entende Alexandre de Moraes, não é capaz de versar sobre matéria de tamanha responsabilidade.
De outra parte, cumpre destacar que, a edição de Medida Provisória não fere o princípio da Legalidade. Entretanto, não poderá versar sobre criação de tipos penais e prescrição de penas.
Ademais, nada obstante não ser a Medida Provisória lei no sentido estrito da palavra, e portanto, afastando qualquer possibilidade de criar normas penais, bem como prescrever sanções, à luz de entendimentos de renomados doutrinadores do direito penal, caso versasse sobre a matéria, a norma penal nasceria com vício insanável na fonte, ou seja, na sua origem, no seu nascedouro.