Já há algum tempo é pacífico na jurisprudência o entendimento que o prazo prescricional qüinqüenal previsto no Decreto Federal nº 20.910/32 [01] não é aplicável em todas as causas em que figure no pólo passivo a Fazenda Pública [02].
É o caso, por exemplo, das ações reais, como a de desapropriação indireta [03], [04].
Como é sabido, os atos administrativos, quanto às prerrogativas, podem ser classificados como atos de império e atos de gestão [05], [06].
Os primeiros são aqueles atos que possuem o requisito da submissão obrigatória dos administrados. Segundo Hely Lopes Meirelles [07], atos de império são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou o servidor e lhes impõe obrigatório atendimento. Por exemplo, o decreto expropriador.
Já os atos de gestão são aqueles pelos quais o Estado age em igualdade de forças para com o particular, ou seja, atos que não importam submissão obrigatória dos administrados. Segundo Hely Lopes Meirelles [08], é o que ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares [...]. Como exemplo, os contratos de aluguel de imóveis firmados entre Administração e particulares.
Estes últimos (atos de gestão), por serem regidos pelo direito privado, possuem certas peculiaridades, dentre as quais se destaca a de não poderem ser objetos de Mandado de Segurança [09].
Pela distinção feita acima não significa dizer que o Estado ora aja como pessoa jurídica de direito público (quando pratica atos de império), e ora aja como pessoa jurídica de direito privado (quando pratica atos de gestão). Hoje, doutrina e jurisprudências não divergem sobre a personalidade jurídica estatal, que é pública.
E justamente por não se poder dividir a personalidade jurídica do Estado é que, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro [10], abandonou-se a distinção, hoje substituída por outra: atos administrativos, regidos pelo direito público, e atos de direito privado da Administração. Só os primeiros são atos administrativos; os segundos são apenas atos da Administração, precisamente pelo fato de serem regidos pelo direito privado [...].
É remansosa a jurisprudência no sentido de que os atos de império estatais (ou simplesmente, atos administrativos) é aplicável o prazo prescricional qüinqüenal previsto no Decreto 20.910/32.
Mas diante de algumas recentes decisões do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - TJMG, deve ser posta em discussão a aplicabilidade do prazo previsto na norma supracitada aos atos de gestão.
As decisões a que nos referimos são, especificamente, as proferidas nos autos dos processos nº 1.0024.06.987977-3/001 [11] 1.0024.06.004624-0/001 [12].
Exponham-se os casos concretos:
Diversas pessoas, que nos meses de junho de 1987 e janeiro de 1989, mantinham cadernetas de poupança ativas junto à extinta MINASCAIXA - Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais [13], ingressaram em juízo requerendo a cobrança de valores referentes à aplicação errônea dos índices de correção monetária naquelas contas.
Por força do art. 1º do Decreto Estadual nº 39.835 [14], de 24/8/98, o Estado de Minas Gerais sucedeu aquela entidade, sub-rogando-se em seus direitos e obrigações.
Nos acórdãos supracitados, o TJMG decidiu pela incidência do prazo prescricional qüinqüenal previsto no Decreto 20.910/32, sob o argumento de que, in verbis, qualquer direito contra a Fazenda Pública, seja de que natureza for, prescreve no prazo de 5 (cinco) anos, incluindo-se aquele relativo à cobrança de diferença de expurgos inflacionários de caderneta de poupança aberta na extinta autarquia Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais - Minas Caixa.
E mais adiante, dispôs que, considerando-se que a extinta Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais - Minas Caixa era uma autarquia estadual, em cujos direitos e obrigações o Estado de Minas Gerais sub-rogou-se, dúvida não há sobre a aplicação da prescrição qüinqüenal na hipótese sub examine.
E finaliza, dispondo que a prescrição vintenária é aplicada, portanto, somente em caso de ação de cobrança de diferenças de expurgos inflacionários ajuizada em face de instituições financeiras privadas, por tratar-se de ação pessoal, mas não em face da Fazenda Pública Estadual, cujas dívidas de qualquer natureza prescrevem no prazo de 5 (cinco) anos, como visto.
Cumpre salientar que tal posicionamento não é uníssono no TJMG, mas os acórdãos que decidiram pela aplicação do prazo prescricional vintenário em casos congêneres [15], com a devida vênia, não cuidaram da matéria pelo ângulo correto.
E não o fizeram por não enfrentarem a questão foco deste estudo, limitando-se a afirmar, somente e tão somente, que o prazo prescricional a ser adotado seria aquele previsto na lei civil, sem tecer qualquer tipo de comentário a título de justificativa [16].
Mas ela existe: a instituição bancária, ainda que revestida na forma de autarquia pública, pratica atos administrativos meramente negociais, equiparando-se assim, aos bancos privados. Ou seja, pratica atos de gestão (ou na visão de Maria Sylvia, atos de direito privado praticados da Administração).
Tanto assim o é que disponibiliza seus serviços ao público consumidor, sem que possa exigir qualquer tipo de obrigatoriedade a título de vinculação. Assim, compete para com as instituições privadas de igual para igual, despindo-se de qualquer tipo de privilégio que por ventura possa ser atribuído aos atos de império.
Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça – STJ já se manifestou quando do julgamento do REsp 218.074/RS [17], em que figurou como recorrente a Caixa Econômica do Estado do Rio Grande do Sul, no decidiu que a autarquia estadual que desenvolve atividade econômica está sujeita ao mesmo regime de prescrição das pessoas jurídicas de direito privado.
E constou da fundamentação do julgado: É evidente que não pode incidir a prescrição qüinqüenal, pois essa prescrição não alcança as operações de direito patrimonial. No caso, a Caixa Estadual, embora seja uma autarquia, realiza operação própria de atividade privada, agindo como uma entidade financeira de direito privado, não se tratando de tributos ou obrigações do elenco do art. 1º do Decreto nº 20.910⁄32.
Concluindo, ainda que a instituição bancária tenha sido extinta e o Estado se sub-rogado em seus direitos e obrigações, não há que se falar na aplicabilidade do prazo prescricional delineado pelo Decreto nº 20.910/32, uma vez que o contrato original foi firmado entre aquela instituição bancária e o administrado, que nessa relação deve ser visto não sob esse aspecto, mas como consumidor do serviço prestado pelo Estado.
Notas
01 Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
02 Cite-se também o art. 2º do Decreto-lei nº 4.597, de 19/08/42, que regulamentou: O Decreto 20.910, e que dispõe que, in verbis: O Decreto 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição qüinqüenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos.
03 Sumulada no verbete nº 119, do STJ, que assim dispõe, in verbis: A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.
04 Vide REsp 77541.
05 Alguns, como Hely Lopes Meirelles, incluem ainda os atos de expediente, que seriam todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a se proferida pela autoridade competente.
06 Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim distingue os atos de império dos atos de gestão: "os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços". (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 525-526).
07 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2001. p. 157/158.
08 Ibid. p. 158.
09 Vide: TJMG - 1.0000.00.350129-3/000 (publicado em 14/05/2004), disponível em www.tjmg.gov.br, e STJ - RESP 174611/RS (publicado em, disponível em www.stj.gov.br.
10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.213.
11 Publicada em 02/03/2007. Disponível em www.tjmg.gov.br.
12 Publicada em 06/03/2007. Disponível em www.tjmg.gov.br.
13 Autarquia Estadual.
14 Art. 1º - Fica extinta a autarquia Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais - MINASCAIXA -, sub-rogando-se o Estado de Minas Gerais, através da Secretaria de Estado da Fazenda, em direitos e obrigações da entidade extinta. Disponível em www.almg.gov.br.
15 Como exemplo cite-se os proferidos nos autos dos processos nº 1.0024.06.989961-5/001 (publicado em 13/04/2007), nº 1.0024.06.989889-8/001 e nº 1.0024.06.989925-0/001 (ambos publicados em 29/05/2007). Disponíveis em www.tjmg.gov.br.
16 Em que pese haver várias citações de outros julgados no mesmo sentido, mas que da mesma forma não justificam a aplicação do prazo prescricional previsto no Código Civil.
17 REsp 218.074/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 07.04.2003, DJ 25.08.2003 p. 296.