A Polícia Judiciária tem a função precípua de apurar as infrações penais e a sua autoria por meio do inquérito policial, procedimento administrativo com característica inquisitiva, que serve, em regra, de base à pretensão punitiva do Estado formulada pelo Ministério Público, titular da ação penal pública (art. 129, I, da CF).
A persecução penal normalmente se inicia por intermédio da investigação criminal, com o Estado coletando elementos para o exercício do jus puniendi em juízo, motivo pelo qual sendo o inquérito policial peça procedimental de suma importância para o Estado, devidamente regulado pelo Código de Processo Penal, embora prescindível, não é ele mera peça de informação como a doutrina e a jurisprudência praticamente pacífica o denominam [1], mas sim peça de informação de alta relevância que lida com o sagrado direito à liberdade, que sendo bem conduzida, certamente propiciará uma maior possibilidade de sucesso no exercício do direito de punir do Estado-Administração e de justiça na fixação da pena pelo Estado-Juiz, ao analisar as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP).
Em sendo o inquérito policial um procedimento inquisitivo, não há de se falar na aplicação nesta fase das garantias do contraditório e da ampla defesa, destinadas a instrução processual, pois só aí existe acusação e defesa, no caso, a partir do recebimento da denúncia, já que, em se tratando de investigação criminal ou inquérito policial, só se fala em suspeito ou indiciado [2], não abrangendo essas garantias constitucionais o inquérito policial, que se caracteriza por um conjunto de atos praticados por autoridade administrativa, não configuradores de um processo administrativo.[3]
Assim, o texto constitucional ao assegurar ao preso a assistência de um advogado, não exige a sua presença aos atos procedimentais, nem que a autoridade policial deva obrigatoriamente constituir um para acompanhar o seu interrogatório (art. 6º, V, c/c art. 185 e ss, do CPP), mais sim que, constitucionalmente lhe é assegurado ser assistido por um advogado de sua livre nomeação [4],o que é coerente, haja vista, como acima já dito, que em inquérito policial não existe contraditório e ampla defesa, a serem exercidos somente em processo judicial ou administrativo (art. 5º, LV, da CF).
Por outro lado, a presença do advogado, embora prescindível no inquérito policial, é recomendável diante da possibilidade de falta de justa causa para a sua instauração contra o investigado, da possibilidade de pleitear diligências, do pedido de liberdade provisória, de relaxamento de prisão em flagrante, assim como de inibir qualquer desvio de conduta que possa ocorrer por parte do agente policial do Estado através de habeas corpus ou representação à Corregedoria de Polícia.
Assim, pode-se falar em defesa no inquérito policial em sentido amplo, mas não em ampla defesa, atuando o advogado para assegurar a observância dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição da República.
Quanto ao sigilo da investigação, é ele da essência do inquérito. Não guardá-lo é muita vez fornecer armas e recursos ao delinqüente, para frustrar a atuação da autoridade, na apuração do crime e da autoria [5].
Destarte, apesar do disposto no art. 20 do CPP, entendo que com o advento do Estatuto da OAB (art. 89, XV, da Lei 4215/63, atualmente art. 7º, XIV, da Lei 8906/94), lei federal de âmbito nacional, a aplicação do sigilo nos inquéritos policiais ficou restringida, mitigando a discricionariedade do Delegado de Polícia (art. 14, do CPP) na condução do procedimento, mas não a anulando, de forma que, nas investigações em que o sigilo seja imprescindível para a apuração da infração e sua autoria, ou exigível no interesse da sociedade, deve a autoridade policial representar fundamentadamente à autoridade judiciária competente para que o princípio da publicidade seja restringido, com vistas ao MP por ser o destinatário final da informatio delicti.
Tal procedimento é coerente com a característica inquisitiva do inquérito policial em que não se exerce defesa propriamente dita, vetando a possibilidade de conhecimento prévio da diligência a ser empreendida oportunamente (mandado de busca e apreensão, de prisão temporária, preventiva), que poderia ver-se frustrada em decorrência de uma possível atuação precoce e ágil do advogado do suspeito ou indiciado.
Admitir que não pode mais existir o sigilo na investigação criminal nos termos da legislação processual penal após o preceituado no EOAB, é entender equivocadamente que se aplica ao inquérito policial as garantias do contraditório e da ampla defesa ou de que o art. 20 do CPP teria sido revogado pelo EOAB, o que vai de encontro à característica inquisitiva do inquérito policial que não admite a bilateralidade da audiência e à lógica da investigação criminal.
Com efeito, é sabido que, em regra, as investigações criminais devem ser realizadas sigilosamente para se alcançar o sucesso na apuração do fato delituoso, conduta essa que garante o respeito ao direito à intimidade e ao princípio da presunção de inocência do investigado, motivo pelo qual, excepcionalmente, o sigilo poderá ser decretado judicialmente quando necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Portanto, com a devida vênia, em que pesem os judiciosos argumentos apresentados em contrário, não coaduno com dos autores que defendem a aplicação da ampla defesa aos inquéritos policiais [6] e condenam o posicionamento jurídico do Promotor de Justiça Marcelo Batloni Mendroni.
É certo que, em tese, não sou contrário à idéia da aplicação da ampla defesa na fase policial, diante da certeza de que o inquérito policial - o patinho feio da persecução penal - sairia fortalecido como meio de prova, a prestação jurisdicional seria mais célere sem a necessidade de sua repetição na fase judicial, e até mesmo a autoridade policial ficaria mais prestigiada perante o mundo jurídico, se incluída no contexto, mas para tal, necessário se faz alterar profundamente a legislação processual penal e concomitantemente repensar o modelo de polícia judiciária (repressiva) e de justiça criminal que se quer para o novo milênio.
A tese defendida pelo Promotor de Justiça Marcelo Mendroni, juridicamente muito bem colocada [7], é aceitável, embora não coadune in totum com o seu posicionamento perante o ordenamento jurídico pátrio.
Entendo que a melhor exegese dos dispositivos do art. 7º, XIV, da Lei 8906/94 (EOAB) e do art. 20 do CPP, não deve ser tão ampliativa ou restritiva como querem alguns autores citados, sendo viável nas hipóteses disciplinadas na legislação processual penal que o sigilo, como inicialmente defendido, seja decretado judicialmente na investigação, atendendo representação da autoridade policial competente - auxiliar do juízo -, o que impossibilitaria o acompanhamento por parte do advogado dos atos procedimentais essenciais à investigação criminal, aplicando-se por analogia o disposto no art. 7º, XIII a XV, § 1º, da Lei 8.906/94[8].
Qualquer entendimento em contrário certamente contribuirá para que a investigação criminal se torne uma falácia, que ao longo do tempo vem gradativamente sendo inviabilizada, comprometendo o exercício do jus puniendi do Estado por não se permitir a colheita célere dos elementos necessários à propositura da ação penal (ex.: derrogação do art. 241, do CPP, pelo art. 5º, XI, da CF), prestigiando o delinqüente em detrimento do Estado que se movimenta em prol da sociedade, do bem-estar da coletividade ou seja, fomentar a certeza de uma possível impunidade em decorrência de mecanismos burocráticos que virão retardar a prestação jurisdicional, em nome de uma suposta e contraditória falta de credibilidade dos agentes públicos que atuam em nome do próprio Estado-Administração.
NOTAS
(1) STF-2ª Turma, HC-74198/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 06.12.1996, PP-48711 EMENT VOL - 01853-03 PP-00561; STF-1ª Turma, HC-73730/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 14.06.1996, PP-21076 EMENT VOL - 01832-02 PP-00561; STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Pedro Acioli, DJU de 18.04.1994, pg. 8525; JTACrimSP, 70/319; Capez, Fernando. Curso de Processo Penal, ed. Saraiva, 4ª ed., 1999, p. 71; Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 1, ed. Saraiva, 12ª ed., 1990, p. 181; Mirabete, Julio Fabbrini. Processo Penal, ed. Atlas, 3ª ed., 1994, p. 79;
(2) Tourinho Filho, Fernando da Costa. idem, ob. cit., p. 184; Pedroso, Fernando de Almeida. Processo Penal - O Direito de Defesa: Repercussão, Amplitude e Limites, ed. Forense, 1ª ed., 1986, p. 43 e 44;
(3) Fernandes, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, ed. RT, 1999, p. 59;
(4) Capez, Fernando. Curso de Processo Penal, ed. Saraiva, 4ª ed., 1999, p. 81;
(5) Noronha, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, ed. Saraiva, 17ª ed., 1986, p. 22;
(6) In Boletim IBCCrim nº 84 - novembro/1999;
(7) In Boletim IBCCrim nº 83 - outubro/1999;
(8) Nesse sentido: Capez, Fernando. idem ob. cit., p. 69.