Sumário. Introdução; 1. Notas para uma reconstrução histórica: a formação do paradigma do biologismo na filiação; 2. O surgimento do paradigma da socioafetividade; 3. O estágio atual: a prevalência da filiação socioafetiva; 4. A impossibilidade de desconstituição posterior da filiação socioafetiva; 4.1. Colocação do problema e sua importância; 4.2. Enfrentando o problema: a impossibilidade de desconstituição e seu fundamento; 4.3. Perspectivas concretas; Conclusão; Referências Bibliográficas.
Não basta que o ente procriado saiba, à luz da natureza, quem concorreu, pela cópula, para o seu aparecimento à face da Terra, é necessário que a relação natural ou real surja com valor e eficácia perante o ordenamento jurídico, na vida das relações sociais, alcance foros ou dignidade de vínculo jurídico. (SILVEIRA, 1971, p. 11)
Introdução
É de se reconhecer que o excerto escolhido para fazer as vezes de epígrafe ao presente trabalho se revela um tanto deselegante, na crua sinceridade da escolha sem rodeios de palavras que hoje não constariam com tanta desenvoltura de um texto científico de direito de família.
Também não devemos nos furtar a admitir que, vindo a lume em um escrito como este, ele se mostra propositalmente fora de seu contexto original. É dever relembrar que o parágrafo acima reproduzido foi escrito em 1971, em um Portugal ainda extremamente conservador em matéria de filiação, no corpo de um ensaio que se destinava a examinar a disciplina legal da investigação de paternidade então correntemente adjetivada ilegítima. E que pretendia, sobremodo, deixar claro que seria necessária a intervenção estatal, com todas as suas restrições de acessibilidade, para que aquela relação de filiação pudesse produzir efeitos, ainda que os limitados efeitos condicionados pela irremovível nódoa da bastardia.
Mas, feitas estas ressalvas, é preciso salientar que, paradoxalmente, estas linhas soam, hoje, mais atuais que nunca.
Se é inquestionável que o direito de família tradicional, fulcrado na ideologia liberal, tomou para si como parâmetro um conceito de filiação que se alicerça na ascendência biológica, hoje não constitui novidade afirmar que o direito de família contemporâneo abraçou a filiação de ordem socioafetiva como o seu principal referencial (ainda que não o único, por certo).
Em um sistema jurídico como o brasileiro, que incorporou, mormente após a Carta Constitucional de 1988, essa intensa onda de renovação da disciplina das situações familiares, ganha significativo relevo o estudo detido da paternidade e maternidade socioafetivas. Impõe-se aos juristas, pois, abandonar velhas concepções e admitir que o feixe de relações jurídicas entre pais e filhos não há de se estabelecer apenas mediante a determinação da concorrência, pela cópula, para o aparecimento à face da terra, assumindo um caráter bem mais complexo e desafiador.
Como conseqüência imediata, ao assumir-se um novo fundamento para a filiação, todo o seu sistema tem de ser revisto. Afinal, "se a família patriarcal e autoritária é uma estrutura perempta, a lei deve organizá-la sem que o seu estatuto rescenda a passado" (GOMES, 1984, p. 9).
A opção por reedificar o direito de família com base na tábua axiológica constitucional, rejeitando o caminho mais fácil de uma simples adaptação ou ajuste, tendente a conservar resquícios remanescentes das estruturas anteriores, conduz assim a novos problemas, a cuja solução tem de se dedicar a doutrina. E em matéria de filiação socioafetiva, apresenta-se como questão delicada e fundamental a que concerne à possibilidade de revogação do estado de filho socioafetivo, após estabelecido.
Com efeito, se afetividade e convivência são elementos essencialmente fáticos, é natural cogitar da possibilidade de seu desaparecimento a posteriori. As vicissitudes das relações interpessoais, em sua imprevisibilidade, não raro contemplam situações de desentendimento, e o que era afeição se converte em indiferença ou desafeto. Também não são exíguos os exemplos em que cessa de todo a convivência, e os laços entre os indivíduos, que eram estreitos, tornam-se cada vez mais rarefeitos, até o virtual desaparecimento.
Nada mais comum, nada mais humano. Mas em que medida a cessação dos elementos fáticos que constituíram a relação jurídica de filiação socioafetiva produz efeitos jurídicos? Existe desconstituição posterior do estado de filho em decorrência da interrupção da convivência e do afeto?
Trata-se, como se vê diante de um rápido exame introdutório, de um ponto crucial da teoria da filiação socioafetiva, ainda insuficientemente explorado e discutido. Este trabalho se propõe, portanto, a abraçar o debate e analisar a questão, bem como tangenciar os seus principais desdobramentos e conseqüências práticas.
Cindir-se-á a exposição textual em quatro partes. Na primeira, empreende-se digressão histórica a respeito do paradigma biológico da filiação e sua formação; na segunda, ingressa-se no tema do surgimento do paradigma socioafetivo; na terceira, visita-se o estado da arte da filiação socioafetiva no direito brasileiro contemporâneo, perquirindo o seu atual significado e suas potencialidades; por fim, na quarta parte, descortinadas as premissas básicas sobre as quais nos apoiaremos, poderemos enfrentar o problema específico da possibilidade de desconstituição do vínculo filial socioafetivo.
1.Notas para uma rápida reconstrução histórica: o estabelecimento do paradigma do biologismo na filiação
Para a geração que formou sua consciência jurídica em meio ao direito civil tradicional, [01] vivenciando a sua transição para o direito civil contemporâneo, chega a ser intuitivo associar o instituto da filiação ao paradigma [02] do biologismo. Nesse âmbito, determina-se a filiação pela origem biológica, com o auxílio de presunções legais tendentes a facilitar a sua identificação prática, adotadas em razão das limitações científicas que impediam, antes do advento dos testes de DNA, a certeza a respeito da origem genética. [03]
Essa vinculação da relação jurídica de filiação à origem genética não pode, porém, ser tomada como um dado histórico perene.
É preciso enxergar o biologismo como apenas um dos critérios utilizados ao longo do tempo para determinação da filiação, ainda que tenha experimentado uma longa fase de predominância. [04] Há de se ter em conta a exata medida da relatividade de sua importância para o instituto, e uma breve recapitulação histórica nos ajuda a perceber tal necessária contextualização.
Numa Denis Fustel de Coulanges, em seu tantas vezes lembrado estudo histórico sobre os costumes greco-romanos, aponta o parentesco, na idade antiga, como intimamente ligado aos laços religiosos (2001, p. 43). Assim, dois homens seriam parentes quando partilhassem o culto aos mesmos antepassados, sendo importante observar que inexistia parentesco por ascendência exclusivamente feminina, ou seja, o compartilhamento de uma mesma antepassada mulher não ligava dois homens por parentesco, posto que cada um estaria vinculado ao culto doméstico de seus antepassados masculinos (COULANGES, 2001, p. 43-44).
A isso some-se a emancipação, que desligava o indivíduo de seu culto doméstico, e a adoção, que o vinculava plenamente a outro, e a idéia de filiação para os antigos pode ser resumida nos termos seguintes (COULANGES, 2001, p. 46):
We can now understand why, in the eyes of the Roman Law, two consanguineous brothers were agnates, while two uterine brothers were not. Still we cannot say that descent by males was the immutable principle on which relationship was founded. It was not by birth, it was by worship alone, that the agnates were recognized. The son whom emancipation had detached from the worship was no longer the agnate of his father. The stranger who had been adopted, that is to say, who has been admitted to the worship, became the agnate of the one adopting him, and even of the whole family. So true is it that it was the religion that established relationship.
Veja-se que o liame de parentesco está fora do paradigma biológico, obedecendo a regras diversas. É a esse parentesco (agnatio) que a Lei das XII Tábuas se refere, [05] refletindo a posição do direito romano pré-clássico. [06]
Posteriormente, a partir da República e nos princípios do Império, ganha força um parentesco baseado em laços de sangue (cognatio), independente da agnatio (KASER, 1999, p. 348-349).
Passaram a coexistir os dois fundamentos da filiação: de um lado, a agnação, parentesco de direito civil fundado na autoridade formal do pater famílias, e, de outro, a cognação, regida por laços naturais e que permitia, inclusive, a vinculação por ancestralidade feminina (PETIT, 2003, p. 120).
No direito pós-clássico, percebe-se com clareza a duplicidade de fundamentos da filiação, conforme as Institutas de Justiniano (2001, p. 42 e 43), de acordo com o texto constante do título XV, §§ 1º e 3º, já na tradução brasileira:
§1º. São agnados os cognados associativamente por cognação do sexo masculino, uns na condição daqueles que tem parentesco por parte de pai, v.g., o irmão nascido do mesmo pai, o filho do irmão ou o neto nascido deste filho; e igualmente o tio paterno, seu filho e o filho nascido deste último. Mas os aparentados (ligados) pela cognação de pessoas do sexo feminino não são agnados mas sim cognados por direito natural. Assim, o filho de tua tia materna não é teu agnado, mas sim teu cognado. (...)
§3º. Mas o direito de agnação é rompido quase sempre por meio de todos os modos de diminuição da capacidade pois a agnação designa um direito. O direito de cognação, contudo, não se altera mediante todos esses modos, visto que seguramente pode a lei civil extinguir os direitos civis, mas certamente não os direitos naturais.
O direito romano, como se vê, conheceu a filiação biológica (cognatio), mas também uma filiação que, ligada ao critério do culto religoso, desvinculava-se do laço do biologismo (agnatio), e é relevante observar que esta não apenas foi anterior àquela, como ainda foi a única vigente durante o período pré-clássico.
Na Idade Média, já sob influência da canonística, adota-se o critério da legitimidade, ou seja, legítimo é o filho nascido na constância do casamento, enquanto que os demais são considerados bastardos e sofrem uma série de limitações jurídicas (GILISSEN, 2003, p. 612 e p. 614).
É interessante observar que, de acordo com John Gilissen (2003, p. 614) o direito costumeiro da Europa ocidental, durante o medievo e mesmo em parte da época moderna, desconhecia a filiação por adoção, salvo algumas exceções localizadas em áreas específicas.
O direito brasileiro abraçou esta concepção de filiação, biologizada e marcada por classificações de legitimidade, mas secundada pela adoção, enquanto vínculo de parentesco sem origem genética.
Daí a classificação tradicional, exposta por Pontes de Miranda (1955, p. 3), para quem o parentesco poderia ser consangüíneo, quando fundado em laço de sangue; afim, quando formado entre um indivíduo e a família de outro; e meramente civil, quando emanado da adoção. O parentesco consagüíneo e afim seriam ainda divididos de acordo com o pré-mencionado critério da legitimidade, sendo legítimos os filhos concebidos em meio a casamento válido ou putativo, e ilegítima a filiação que "dimana de ajuntamento sexual ilícito" (MIRANDA, 1955, p. 3).
No direito pré-codificado, os filhos ilegítimos, nascidos fora do casamento, dividiam-se em (a) naturais, [07] aqueles cujos pais não tinham impedimentos entre si ao tempo da concepção, e (b) espúrios, assim considerados os filhos nascidos de "coito danado e punível", a saber, os sacrílegos (filhos de religiosos), adulterinos e incestuosos. [08]
A classe dos filhos sacrílegos desapareceria de nosso direito, bem como do direito português, ainda antes da instituição do casamento civil (ESPÍNOLA, 2001, p. 507), e assim tivemos delineado o quadro que foi acolhido pelo Código Civil de 1916.
A grande revolução na matéria viria bem depois, com a Constituição de 05 de outubro de 1988, que, em seu art. 227, §6º, proibiu quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação e concedeu a todos os filhos, inclusive os adotivos, os mesmos direitos.
Consolidou-se, assim, no direito civil brasileiro tradicional, a filiação por origem biológica, através da procriação, e a filiação por origem socioafetiva mediante adoção, a todas conferindo-se os mesmos direitos. Aquilo que chamamos de filiação socioafetiva propriamente dita engloba, mas vai além da adoção, e examinaremos seu surgimento no tópico seguinte.
O que resta de importante a ser destacado deste breve escorço histórico sobre a filiação é a percepção de que o critério biológico, apesar de sua enorme importância, não foi ao longo do tempo o único utilizado para definir-se a relação de filiação, e experimentou momentos de efetivo desprestígio.
Por outro lado, é imprescindível observar que, inobstante o crescimento da importância da filiação de ordem socioafetiva, nada impede que, no futuro, tenhamos um outro critério de determinação da paternidade. A própria linha evolutiva ora traçada, com a predominância do critério não-biológico da agnatio, seguida do surgimento da cognatio, com o descrédito da adoção na Idade Média e seu ressurgimento na era moderna, claramente aponta para a alternância de padrões e a inexistência de um critério único e definitivo.
2.O surgimento do paradigma da socioafetividade
Verificou-se, no tópico anterior,que a filiação no direito civil tradicional experimentou um longo evolver histórico, até desembocar no chamado paradigma do biologismo, bem resumido nas palavras de Diogo Leite de Campos: "O regime do estabelecimento da maternidade e da paternidade assenta no respeito da ´verdade´ biológica da filiação. A lei quer que os pais ´jurídicos´ sejam os pais naturais. A mãe será aquela de cujo ventre o filho nasceu; o pai será aquele cujo espermatozóide fecundou o óvulo" (CAMPOS, 1997, p. 321).
Como observado, a prevalência da paternidade como conceito biológico se explica pela precedência histórica da natureza sobre a cultura (VILLELA, 1979, p. 402), que fez com que o critério natural da consagüinidade se sobrepusesse ao critério cultural espelhado na convivência e no afeto.
Esse paradigma do biologismo passou a ser contestado a partir do momento em que a doutrina volveu os olhos para a existência de um outro fundamento para a filiação, verdadeiramente de ordem cultural e desde sempre radicalmente presente na adoção: a socioafetividade.
Estrema-se, assim, a ascendência puramente genética, biológica, do exercício concreto da parentalidade, que nem sempre coincidem. O direito torna-se capaz de perceber, através da construção doutrinária então emergente, que paternidade e maternidade não são geração, mas sim afetividade e serviço (VILLELA, 1979, p. 409).
O desempenho perene da função de pai ou de mãe, com a criação de laços afetivos recíprocos com a criança e o desempenho das atividades de educação e cuidado passa a ser visto como suporte fático da filiação, concepção esta que ganharia força após a Constituição de 1988 e sua regulamentação das relações familiares com especial atenção aos princípios da liberdade, da igualdade e da afetividade.
Na palavra de Luiz Edson Fachin, a verdade sociológica da filiação é construída, não dependendo da descendência genética (1996, p. 37), e a partir do momento em que essa concepção de parentalidade ganhou contornos jurídicos claros e se afirmou a viabilidade de sua aplicação no âmbito da dogmática civilista, nasceu um novo paradigma da filiação.
Naturalmente, o reconhecimento da eficácia jurídica da paternidade despida de ascendência genética não exclui a possibilidade, mesmo concomitante, de vir a origem biológica a produzir efeitos.
Aí reside um ponto de intensa importância na discussão da paternidade socioafetiva, vislumbrado desde o princípio da discussão da matéria entre nós: a consciência de que da origem genética que não coincide com efetivo exercício de paternidade decorrem deveres jurídicos de responsabilidade patrimonial para com a criança gerada (VILLELA, 1979, p. 404; FACHIN, 1996, p. 38).
Separa-se, portanto, o papel daquele que gerou, e pode por isso ser chamado à responsabilidade, e aquele que efetivamente exerce a paternidade, em todo o seu complexo de direitos, deveres e diversas relações intersubjetivas. O resumo do pioneiro trabalho citado de João Baptista Villela assenta em termos precisos a questão: "Embora a coabitação sexual, de que possa resultar gravidez, seja fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, só nasce de uma decisão espontânea" (1979, p. 402).
Podemos, assim, situar o marco inicial da afirmação da paternidade socioafetiva no direito civil brasileiro com o artigo de Villela, em 1979, e o seu maior impulso a partir de 1988, com a nova Constituição, bem identificada como o novo estatuto da filiação (SEREJO, 2004, p. 58).
Entretanto, após este surgimento e afirmação da socioafetividade como um verdadeiro paradigma da parentalidade, experimentou a teoria da filiação socioafetiva um forte abalo devido à evolução dos meios de averiguação da origem genética, sob a forma dos testes de DNA e sua probabilidade quase ínfima de erro.
Nossa doutrina, que vinha evoluindo as idéias de juridicização da afetividade e desbiologização da paternidade passou subitamente a um certo estado de deslumbre com as possibilidades científicas advindas do uso da referida prova pericial.
Assim é que, em textos científicos recentes, afirmou-se que "os progressos da medicina permitem que, com a realização dos exames de DNA, chegue-se a uma conclusão absolutamente segura acerca da paternidade de alguém" (BOSCARO, 2002, p. 83) e que a "utilização desse marcador genético como meio de prova, analisando-se a estrutura genética dos supostos pai e filho, obtendo-se respostas definitivas sobre a alegada relação de parentesco, revolucionou o tema" (VELOSO, 1997, p. 109).
Este posicionamento reflete uma confusão pouco desejável entre paternidade e vínculo genético, que se revela nociva à construção da filiação por ligação afetiva. Recorde-se a distinção essencial: pai é aquele que cria, sendo, o que gera, meramente genitor (entre outros, LÔBO, 2003a, p. 42; CHINELATO, 2004, p. 98). E entre os dois conceitos medeia larga diferença, cuja inobservância representa inequívoco retrocesso.
Neste ensejo, o Superior Tribunal de Justiça forneceu combustível à polêmica ao editar a Súmula 301 de sua jurisprudência predominante, em 2004, que confere à recusa paterna de submissão à prova de DNA o condão de erigir presunção juris tantum de paternidade, súmula esta criticada com contudência pela doutrina. [09]
Afigura-se esta, porém, uma tendência já em franca superação, simples decorrência do espanto causado pela quebra da redoma de sigilo que recobria a origem genética e que deu causa a toda uma construção do paradigma biológico da filiação em meio a vias oblíquas de sua determinação concreta. [10]
Assim, em que pese a força que a recém-editada súmula haverá de exercer na prática judiciária, nota-se o repúdio da doutrina mais atual à deificação do DNA, buscando-se um equilíbrio entre as tendências e o fortalecimento da socioafetividade (ALMEIDA, 2001, 157-163).
Em síntese, a origem genética deve ser buscada apenas quando em prol do princípio-chave do melhor interesse da criança, e deve ser sacrificada quando não o favorecer (TEPEDINO, 2004a, p. 474).
A precisão dos testes genéticos deve ser vista, portanto, de forma relativa e sem exageros, como uma ferramenta útil, mas que não pode conduzir a sobrepujar o parentesco constituído com base na afetividade, que deve sempre prevalecer sobre laço puramente sanguíneo. [11]
Postas estas considerações, passemos, pois, à análise específica da disciplina da filiação socioafetiva no direito brasileiro atual, com o intuito de traçar as linhas gerais de sua aplicação, antes de ingressar no tema da possibilidade de sua revogação.