Considerações Finais
A filiação é um conceito jurídico de razoável maleabilidade, tendo sofrido substanciais modificações ao longo do tempo.
Assim é que, em Roma, tem-se a princípio um parentesco fundado substancialmente nos laços religiosos do culto (agnatio), ao qual se seguiu uma mudança para a consagüinidade (cognatio).
Sucedem-se no tempo, de acordo com as mudanças do tecido social, os critérios para determinação da parentalidade. No direito tradicional, tinha-se um forte predomínio do paradigma biológico, temperado pelas técnicas de presunção, e no direito contemporâneo, evolui-se para a o paradigma da socioafetividade, o que não significa não possa ela vir a ser, no futuro, mitigada ou mesmo substituída por outro critério.
No direito brasileiro em vigor, tem prevalência a paternidade socioafetiva, apesar da influência que a facilitação da pesquisa da ascendência genética por testes de DNA teve quando de seu aparecimento e popularização, o que levou, inclusive, à edição da controvertida Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, que tende a ser superada pela maturação doutrinária e jurisprudencial da teoria da filiação socioafetiva.
Deve-se distinguir entre paternidade, radicada na afetividade e na convivência, e origem genética, mero vínculo de procriação. Pai é, pois, aquele que educa, sustenta e dá afeto, ao passo em que o que meramente procria, outra coisa não é que genitor.
Daí defluem as diferenças existentes entre o direito de vindicar a filiação, direito a ter um pai, e o direito de personalidade ao conhecimento de sua origem genética, que com aquele não se confunde.
Não se afasta, porém, a importância residual do critério biológico para aqueles filhos que não dispõem de uma filiação socioafetiva constituída, para fins de atribuir-se a paternidade e, principalmente, a responsabilidade civil.
A filiação pode ser constituída ope legis ou através de posse de estado (na qual se inclui a adoção à brasileira). Na primeira hipótese, o atendimento às formalidades legais impede a desconstituição da filiação formalmente constituída; na segunda, pode ser questionado se a mudança dos estados informais de fato que conduziram ao estabelecimento da filiação pode vir a desconstituí-la.
Foi adotada a posição de que essa desconstituição posterior da filiação socioafetiva não é possível, uma vez que existe no ordenamento brasileiro uma cláusula geral de tutela da personalidade humana, que restaria inquestionavelmente violada se se permitisse reverter a filiação, enquanto elemento crucial na formação da identidade do indivíduo.
A pretensão de desconstituição da paternidade socioafetiva, portanto, seja ela sob a forma de adoção à brasileira, seja sob a forma de posse de estado stricto sensu, é absolutamente vedada no vigente sistema brasileiro de direito civil, dado o choque com a proteção ampla e flexível conferida pelo ordenamento à personalidade humana, inclusive tendo em consideração a função promocional e preventiva (e não meramente punitiva e reparatória) que deve ser conferida à tutela da personalidade.
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Notas
01 Denomina-se neste texto por tradicional o direito civil típico do Estado liberal, estabelecido sobre o papel central das grandes codificações e marcantemente patrimonializado e hierarquizado, e, por contemporâneo, o direito civil do Estado social, constitucionalizado, repersonalizado, despatrimonializado e igualitário. A literatura a respeito é copiosa. Exemplificativamente, pode-se consultar, a respeito das características do direito civil liberal, Paulo Lôbo (1999, p. 103). Focando as novas perspectivas do direito civil contemporâneo sob uma ótica mais conservadora, é válida a exposição de Karl Larenz (1978, p. 44-84); para uma análise mais atual, confira-se Luiz Edson Fachin (2000, p. 222-232 e p. 323-325).
02 O termo paradigma, elucide-se apenas por excesso de clareza, é utilizado no conhecido sentido que lhe deu Thomas Kuhn (1972, p. 154).
03 Daí o velho aforismo mater semper certa est, pater, autem, semper incertus, e a adoção de presunções como a expressa na igualmente clássica sentença de Paulo, pater is est quem nuptiae demonstrant, que deu origem à regra do art. 338 do Código de 1916, rediviva no art. 1597, I e II, do Código de 2002. A respeito da adequação da norma de presunção de paternidade, consulte-se o eloqüente silêncio da doutrina clássica (ALVES, 1917, p. 269; BEVILÁQUA, 1956, p. 234 e 235), bem como a crítica e a relativização de Fachin (1992, p. 166 e segs). Sobre a matéria da paternidade presumida, é ainda fundamental o detalhado estudo de direito comparado feito por Cotrim Guimarães (2001, p. 161-213).
04 A ponto de se poder falar em "paradigma do biologismo".
05 Por exemplo, na Tabula V, dispondo sobre sucessão sem testamento: "Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto", ou, na tradução espanhola, "Si muere intestado quien no tiene heredero proprio, tenga el patrimonio el agnado más próximo" (GARCIA; GONZÁLES, 2003, p. 10-11).
06 Adota-se aqui a divisão temporal de Vandick Londres da Nóbrega (1961, p. 28).
07 Considera-se natural, assim, o filho nascido fora do casamento sem que subsista impedimento entre os pais. Alain Bénabent (2001, p. 365), porém, observa, não sem boa dose de lógica, que poderia ser denominada "natural" toda filiação de origem biológica.
08 Sobre a classificação em questão, consulte-se os artigos 207 a 211 da Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas (1876, p. 170-172), bem como as obras clássicas de Trigo de Loureiro (1871, p. 100) e Lafayette Rodrigues Pereira (2003, p. 273-274).
09 A esse respeito, confira-se o trabalho apresentado Paulo Lôbo no V Congresso Brasileiro de Direito de Família (2005), bem como, para uma análise mais extensa, a dissertação de mestrado de Renata Andrade (2006) e a tese de doutorado de Larissa Leal (2006), ambas no prelo.
10 Com efeito, há não muito tempo se tinha como verdadeira a máxima segundo a qual o pai é sempre incerto, por impossível a efetiva comprovação do vínculo biológico, o que explica o forte elemento de sedução que a remoção dessa dificuldade exerceu. O texto de José dos Santos Silveira fornece um bom exemplo da mística da origem genética, na nem tão distante década de 70: "A demonstração de que o filiando foi procriado pelo pai natural é difícil de se fazer. O fenómeno biológico da geração ou fecundação persiste rodeado de segredo ou mistério no que toca à paternidade. Não é possível, directa e cientificamente, provar que fulano foi gerado ou procriado por beltrano. Chega-se a essa ilação por meios indirectos, através de presunções, conjecturas ou indícios. (...) Ainda hoje, a despeito do desenvolvimento da ciência fisiológica ou biológica, o fenómeno da concepção continua envolto naquele ´secretum et arcanum ipsus naturae´, de que falavam Valasco, Borges Carneiro, Seabra e Dias Ferreira." (SILVEIRA, 1971, p. 22-23).
11 Vale conferir o recente texto de João Baptista Villela (2001), constante dos anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família, em que o autor constrói uma história ficcional que bem espelha a tensão entre a filiação constituída diuturnamente através do afeto e os efeitos negativos de alçar-se o teste de DNA a uma forma definitiva de estabelecimento de parentesco.
12 Ainda que os profissionais das carreiras jurídicas, em sua maioria, não tenham se dado conta deste profundo câmbio de direção, como espelha a retro citada Súmula 301 do STJ. Sobre a atuação dos chamados operadores do direito frente às questões de família, confira-se o artigo de Euclides de Oliveira (2003, p. 150-161).
13Lançaremos mão, para tal fim, do esquema proposto por Paulo Lôbo (2003b, p. 137).
14 Código Civil, art. 1.597, I e II.
15 Código Civil, art. 1.618 e 1.622.
16 Código Civil, art. 1.597, V.
17 Sobre o tema das entidades familiares, cuja análise mais detida refoge ao nosso tema, seja-nos consentido remeter ao detalhado estudo de Paulo Lôbo (2002, p. 40-55).
18 Os tribunais têm seguido um direcionamento no sentido de preservar as relações constituídas nestes casos de adoção à brasileira, em benefício do menor. A respeito, consulte-se o levantamento jurisprudencial feito por Paulo Lôbo (2003a, p. 91-93).
19 Utiliza-se, neste particular, a teoria e a terminologia desenvolvidas com especial clareza por Pontes de Miranda (1998, p. 21-24; 1999, p. 49-86). Advirta-se, porém, que embora seja de alta utilidade recorrer aos conceitos de incidência, suporte fático, elementos fáticos e jurídicos, não se deve ceder à equivocada tentação de classificar a filiação socioafetiva de acordo com a teoria do fato jurídico. Impossível classificar a relação fática complexa existente entre os pais e o filho socioafetivo de acordo com o grau de influência da vontade, afirmando-a fato, ato-fato, ato ou negócio jurídico. Na verdade, tem-se sob análise uma figura típica do direito contemporâneo, complexa e irredutível às categorizações estritas hauridas da pandectística e desenvolvidas entre nós com tanto apuro e detalhamento por Pontes. A própria teoria do contrato já vem, de há muito, rebelando-se à redução às categorias descritas, dado o redesenho do papel da autonomia da vontade e a criação de relações contratuais cada vez mais diversificadas e pouco subsumíveis às classificações oitocentistas. Neste sentido, para uma visão atualizada da nova teoria contratual e sua incompatibilidade com a do direito tradicional é válido remeter o leitor às considerações de Enzo Roppo (1988, p. 295-334) e Guido Alpa (2002, p. 269-284).
20 Destaque-se que, para Paulo Lôbo, não é incompatível a técnica da cláusula geral com a da tipificação, desde que estruturada em tipos abertos (LÔBO, 2001, p. 83).
21 Sob pena de, uma vez destacadas as suas faculdades para a constituição de um direito real limitado, o que restar não ser mais o domínio em sentido estrito, mas, por exemplo, a nua-propriedade.
22 Não vemos utilidade concreta para a terminologia civilista na distinção entre cláusula geral de tutela da personalidade e direito geral de personalidade, sendo as expressões, a nosso ver, sinônimas, em que pese o posicionamento contrário de setores amplos da doutrina.
23 O que decerto não ocorreria com tanta precisão se trabalhássemos com uma forma de tutela mais rígida da personalidade, excluindo a sua função promocional, integral e flexível, e condicionando-se-lhe a tipos delineados de direitos da personalidade, ainda que regidos por um sistema de numerus apertus.