Livre apreciação da prova

5. O SENSO COMUM

Ingenuidade seria acreditar que o juiz se utiliza tão somente de pressupostos jurídicos para formar seu raciocínio. Segue ele critérios de racionalidade cognoscitiva e de argumentação, de objetividade, de imparcialidade e de justificação de suas escolhas.

Deve-se conscientizar que o raciocínio do juiz está imerso no senso comum. ^[100] Nas palavras de MICHELE TARUFFO, "o senso comum está em todo o raciocínio do juiz: ele não representa apenas o fundo, como a lâmina dourada das mesas medievais, mas também uma parte importante do material de que o juiz se serve, fornecendo-lhe um repertório de formas de argumentação e esquemas interpretativos empregados em seu raciocínio." ^[101]

O senso comum entra em cena: i) quando se trata de interpretação e aplicação das normas que fundamentarão a decisão do juiz e ii) na parte do raciocínio relacionada com o reconhecimento dos fatos.

Pode-se entendê-lo como o conjunto de conhecimentos e critérios de julgamento, de raciocínio e de interpretação que se presumem compartilhados por indivíduos de certo ambiente social em determinado momento histórico. Assim, caracteriza-se o senso comum como ferramenta mutável e heterogênea.

6. AS MÁXIMAS DA EXPERIÊNCIA

Não se pode definir com precisão o que se entende por máxima de experiência. Pode-se dizer que é constituída por noções, regras e critérios que qualquer indivíduo de cultura média, de dado contexto social, tenha a partir de sua experiência de mundo.

MICHELE TARUFFO ^[102] ensina que a conceituação originária de máxima de experiência foi feita por FRIEDRICH STEIN em 1893, em sua obra sobre a ciência privada do juiz. Para FRIEDRICH STEIN a máxima de experiência é uma regra geral construída com base na experiência relativa a determinado estado de coisas.

De fato, ao se analisar a obra de FRIEDRICH STEIN nota-se que ele se manifesta no sentido de que as máximas da experiência "son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, precedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos". ^[103]

FRIEDRICH STEIN traz ainda o ensinamento de que as máximas da experiência podem ser comuns ou técnicas, considerando estas como as que são conhecidas em um reduzido círculo vez que demandam saberes específicos e aquelas as que são de conhecimento geral. ^[104]

Trata-se, assim, como diz MICHELE TARUFFO, "de uma manifesta tentativa de racionalização do senso comum, destinada a dar uma configuração lógica àqueles aspectos do raciocínio judiciário que refogem a determinações stricto sensu, jurídicas." ^[105]

Não se pode deixar de lembrar que estes conhecimentos – máximas da experiência – sejam gerais ou técnicos, variam de acordo com o tempo e com as sociedades. O que pode parecer óbvio para alguns pode se afigurar de extrema complexidade para outros. ^[106]

Conclui-se daí que as máxima da experiência são variáveis. Por este motivo é que a figura não foi recepcionada em vários ordenamentos jurídicos, inclusive europeus, como por exemplo, o Francês. O Brasil é um dos países que incorporou em seu ordenamento jurídico o uso das máximas da experiência. ^[107]

7. A MOTIVAÇÃO. CONTROLE DA APRECIAÇÃO DAS PROVAS REALIZADA PELO JUIZ

Por óbvio que, mesmo sendo o juiz livre para apreciar as provas que são carreadas aos autos, uma ausência total de controle sobre esta atividade abriria margem para possíveis arbitrariedades.

A ferramenta que permite o controle da atividade do julgador no que se refere à apreciação das provas é o imperativo constitucional que lhe obriga a motivar suas decisões, ^[108] previsto no artigo 93, IX, o qual dispõe que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...". E quando a Constituição Federal fala em todas as decisões, a sua interpretação deve ser a mais ampla possível, impondo ao julgador o dever de fundamentar todos as suas decisões, e não somente as sentenças, por exemplo. ^[109]

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E tão fundamental é o tema da motivação das decisões que ADOLF SCHÖNKE ^[110] escreve que "o Tribunal tem que consignar em sua sentença as razões que lhe tenham servido para a apreciação da prova. A motivação deve ser exposta de modo tal, que seja possível ao Tribunal Superior uma revisão do raciocínio do Tribunal que conheceu do assunto. Não é suficiente a declaração de que chegou a esta ou àquela convicção, em razão dos autos ou das manifestações das testemunhas, omitindo indicar a qual motivo atribuiu-se esta convicção. Mas, de outra parte, não é preciso que o Tribunal se manifeste sobre o que entenda sem importância, nem tampouco descenda a todas as conseqüências dos fatos apresentados, sempre que isso não implique deixar de considerar um ponto de defesa; e, ainda menos, tem o Tribunal de decidir expressamente nos fundamentos da sentença sobre cada uma das alegações".

Além disso, deve ser afastada a – corrente, e equivocada - idéia de que o juiz apenas deve fundamentar sua convicção ou convencimento com base nas provas que corroboram com seu entendimento. Parece necessário ressaltar que o dever de motivação abrange também o fato de ser o juiz obrigado a explicar o porque determinada prova não foi considerada. ^[111]

Serve, ainda, a motivação das decisões, em especial no que se refere à apreciação e valoração das provas, para "consolar" o perdedor, demonstrando-lhe que a decisão possui fundamento. ^[112]

8. CONCLUSÃO

Com base em todo o exposto, conclui-se que a confiança depositada no juiz foi aumentada, atribuindo-lhe poder para, até mesmo, julgar em contrariedade à lei. Além disso, vê-se que aquela distinção entre verdade formal e verdade material foi abandonada, passando-se agora ao conceito de verdade e verossimilhança. Depois disso, abandonou-se a idéia de que o juiz descobre a verdade, aceitando-se a idéia de que as partes constroem a verdade dentro do processo, dialeticamente.

Deve-se também lembrar que o juiz pode, nas questões de grande complexidade, valer-se da teoria da verossimilhança preponderante e também da redução do módulo da prova, como ocorre nas ações que abordam a higidez ambiental. Sacou-se, ainda, do estudo, que o juiz, ao apreciar as provas, pode se apoiar nas presunções judiciais e legais, bem como utilizar as máximas da experiência.

E, por fim, mesmo sendo o juiz livre para apreciar as provas carreadas aos autos, deve motivá-las, a fim de permitir o controle das partes sobre o seu posicionamento.

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Notas

1. Quem traz estes ensinamentos com a clareza e perfeição que lhe são costumeiras é LUIZ GUILHERME MARINONI, em livro que mesmo escrito há quase uma década, mostra-se um dos mais atuais escritos de introdução crítica ao estudo do direito processual civil. Nesse livro, o autor tece as seguintes considerações sobre o juiz à época do direito liberal: "O direito liberal eliminou os poderes do juiz, mantendo-o não só escravizado à lei, como, também, sem qualquer poder de imperium. Como é sabido, nos países em que o pensamento de Montesquieu teve maior repercussão chegou-se a proibir o juiz de interpretar a lei. O julgamento deveria ser apenas ‘um texto exato da lei’, como disse Montesquieu, se os julgamentos ‘fossem uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos’. (...) Lembre-se de que Montesquieu, ao dissertar sobre a separação dos poderes, argumentou que ‘não haverá liberdade se o poder de julgar não estivesse separado do poder legislativo e do poder executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de opressor. Não é por razão diversa que Montesquieu definiu o juiz como a bouche de la loi (a boca da lei): ‘Poderia acontecer que a lei, que é ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse em certos casos muito rigorosa. Porém, os juízes de uma nação não são, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor’. Um sistema que deseja, objetivando garantir a liberdade do cidadão, um juiz passivo e despido de poder não pode admitir um julgamento fundado em verossimilhança. Conferir ao juiz poder para tutelar um direito provável é o mesmo que dar ao Judiciário poder para julgar uma situação concreta com base em critérios que evidentemente não seriam do agrado daqueles que desejavam ver o juiz impedido de interpretar a lei. Aliás, se o juiz não podia se afastar da lei, e se a justiça do juiz tinha que ser a justiça da lei, não se poderia conceber a possibilidade de o juiz julgar sumariamente, já que nessa hipótese o juiz poderia se afastar da lei, quando a justiça passaria a ser do juiz e não da lei". Novas linhas do processo civil. 4ª ed. São Paulo : Malheiros, 2000. p. 42-43. Nesse mesmo sentido: BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. São Paulo : Malheiros, 1999. p. 156-159.
2. Essa é a lição de OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. "Partindo da premissa de que o juiz seria aquele ser inanimado imaginado por Montesquieu, incumbido de revelar a ‘vontade da lei’, chegaremos à conclusão de que o magistrado não poderá prestar jurisdição valendo-se de um juízo de verossimilhança, porquanto, ao sustentar-se, não na ‘vontade da lei’, mas na simples possibilidade de que essa seja sua verdadeira vontade, estaria outorgando à parte uma proteção que provavelmente não correspondesse à expressão daquela vontade". SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Verdade e significado. Revista Magister de direito civil e processual civil. v. 1 (jul./ago. 2004) - Porto Alegre : Magister, 2004. p. 76.
3. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4ª ed. São Paulo : Malheiros, 2000. p. 43.
4. SICHES, Luis Ricaséns. Introducción al estudio del derecho. Editorial Porrúa : México, 1981. p. 240, apud, SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Verdade e significado. Revista Magister de direito civil e processual civil. v. 1 (jul./ago. 2004) - Porto Alegre : Magister, 2004. p. 78.
5. Nesse sentido: ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. 3ª ed. Lisboa : Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 383 e ss.
6. "Prova – Complementação do conjunto probatório, determinada de ofício pelo juiz, cuja produção foi iniciada a requerimento da parte – Admissibilidade, se com o propósito de lhe propiciar maior segurança no julgamento – Aplicação do art. 130 do CPC." (2º TACívSP – AgIn 684.831-00/4 – 12ª Câm. – rel. Juiz Arantes Theodoro).
7. LUIZ GUILHERME MARINONI explica a evolução da sociedade e o concomitante aumento de participação do juiz no processo. "Com surgimento da democracia social, intensifica-se a participação do Estado na sociedade e, por conseqüência, a participação do juiz no processo, que não deve mais apenas estar preocupado com o cumprimento das ‘regras do jogo’, cabendo-lhe agora zelar por um processo justo, capaz de permitir (a) a justa aplicação das normas de direito material, (b) a adequada verificação dos fatos e a participação das partes em um contraditório real e (c) a efetividade da tutela dos direitos, pois a neutralidade é mito, e a inércia do juiz, ou o abandono do processo à sorte que as partes lhe derem, não é compatível com os valores do Estado atual. Um processo verdadeiramente democrático, fundado na isonomia substancial, exige uma postura ativa do magistrado. O processo, como é óbvio, exige que os fatos sejam verificados de forma adequada, ou melhor, para a jurisdição dos nossos dias não é concebível que os fatos não sejam devidamente verificados em razão da menor sorte econômica ou da menor astúcia de um dos litigantes. (...) Os poderes do juiz, com o passar do tempo, foram paulatinamente aumentados, incumbindo-lhe, hoje, lembrar a parte sobre o ônus da prova, ou sobre a importância de ela manifestar-se sobre um determinado fato, e, ainda, quando necessário, determinar provas ex officio. O juiz moderno, portanto, ciente de sua responsabilidade, deve participar ativamente do processo. Entende-se, na linha da evolução ocorrida, que o princípio dispositivo não tem qualquer ligação com a instrução da causa, mas apenas com as limitações impostas ao juiz, em razão da disponibilidade do direito. O princípio da imparcialidade do juiz não é empecilho para a participação ativa do julgador na instrução; ao contrário, supõe-se, na fase atual,que parcial é o juiz que, sabendo que uma prova é fundamental para a elucidação da matéria fática, queda-se inerte. Nem mesmo o contraditório é arranhado pela nova postura assumida pelo juiz. O princípio do contraditório, por ser informado pelo princípio da igualdade substancial, na verdade é fortalecido pela participação ativa do julgador, a que não bastam oportunidades iguais àqueles que são desiguais. Se não existe paridade de armas, de nada adianta igualdade de oportunidades, ou um mero contraditório formal. Na ideologia do Estado social, o juiz é obrigado a participar do processo, não estando autorizado a desconsiderar as desigualdades sociais que o próprio Estado visa a eliminar. Na realidade, o juiz imparcial de ontem é justamente o juiz parcial de hoje". Novas linhas do processo civil. 4ª ed. São Paulo : Malheiros, 2000. p. 101-103. Esta ampliação de poderes permite, até mesmo, a possibilidade do julgamento contra legem. Tem-se claro que o juiz, em sua atividade jurisdicional, aplica o direito e não somente a lei, ou seja, dentro do processo o juiz deve desvincular-se do formalismo exacerbado, buscando a justiça. Dessa forma, entende-se que o juiz pode julgar contra legem. Este é o entendimento trazido pelo Professor gaúcho DANIEL FRANCISCO MITIDIERO, o qual entende que "o juiz pode mesmo julgar contra legem, nunca, porém, de maneira contrária ao direito, isto porque, como agudamente observa Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, o ‘direito é o círculo maior a ultrapassar a mera regra de lei’: ao órgão jurisdicional mostra-se lícito, desde que atento ao problema e em um procedimento discursivamente justificado, transbordar da lei, da mera legalidade, nunca, todavia, abre-se-lhe a possibilidade de soltar-se do justo, da juridicidade estatal".( MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2005. p. 82.)
8. CUNHA, Alcides Munhoz da. Comentários ao código de processo civil. v. 11. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 56. Na página seguinte, ALCIDES MUNHOZ DA CUNHA tece fundadas criticas à prática forense brasileira. Escreve que "enquanto se tecem elogios ao ideal reformista, a prática forense vem amesquinhando a grandeza das reformas propostas. Há ainda um grande descompasso entre o discurso doutrinário e a prática processual. De um lado o discurso não é uníssono. De outro, percebe-se que o formalismo ainda resiste e impera no foro, tanto que quando não se impõe esse tecnicismo em face de um conservadorismo ultrapassado ou em virtude de uma formação jurídica estritamente tecnicista, ainda assim ele se apresenta ou se manifesta como uma espécie de ociosa salvaguarda do aparelho judiciário, ainda precário e insuficientemente dimensionado, contra a avalanche de processos que entulham os cartórios e secretarias do foro judicial".
9. LUIZ GUILHERME MARINONI. Novas linhas do processo civil. 4ª ed. São Paulo : Malheiros, 2000. p. 103.
10. Entende ADOLF SCHÖNKE que "o juiz decide segundo sua livre convicção, se a afirmação de um fato é certa ou não; não estando tampouco sujeito à apreciação que de acordo façam as partes..." SCHÖNKE, Adolf. Direito processual civil. Campinas : Romana, 2003. p. 61. Este também é o entendimento da jurisprudência brasileira: "Prova – Perícia – Valoração da prova – Juiz que não fica adstrito ao laudo pericial – Sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado – Inteligência do art. 436 do CPC – Voto Vencido". (STJ – REsp 400.997-PE – 4ª T. – rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).
11. STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Santa Fé de Bogotá : Editorial Temis, 1999. p. 42.
12. A questão da motivação das decisões será tratada com maior profundidade mais adiante. Entretanto, mostra-se interessante se adiantar o pensamento de OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, o qual entende que o juiz, ao apreciar as questões, utiliza-se de uma "boa dose de discricionariedade". De fato, assim escreve o professor gaúcho: "Parece curial não confundir discricionariedade com arbitrariedade. O juiz terá – na verdade sempre teve e continuará tendo, queiramos ou não – uma margem de discrição dentro de cujos limites, porém, permanecerá sujeito aos princípios da razoabilidade, sem que o campo da juridicidade seja ultrapassado. Para isso, é indispensável que os magistrados cumpram o dever constitucional de fundamentar adequadamente seus atos jurisdicionais explicitando os motivos reais que os levaram a decidir da maneira como lhe pareceu mais justa e conforme com o direito". SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Verdade e significado. Revista Magister de direito civil e processual civil. v. 1 (jul./ago. 2004) - Porto Alegre : Magister, 2004. p. 97.
13. Ao analisar este dispositivo, OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA sustenta que "seria natural conceder ao julgador a faculdade de valer-se de todos os meios de prova que se mostrassem idôneos a formar seu convencimento". Entretanto, o Professor Gaúcho um pouco mais a frente ensina que são inúmeras as situações em que há limitação à investigação dos fatos. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 6ª ed. rev. e atual. Com as Leis 10.352, 10.358/2001 e 10.444/2002 – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 351.
14. BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 1, t. 2. Rio de Janeiro : Forense, 1975. p. 535.
15. DALL’AGNOL JÚNIOR, Antônio Janyr. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 2. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 136. Neste mesmo sentido se manifesta PONTES DE MIRANDA, o qual escreve, com a maestria que lhe é peculiar, que "para se obviar aos inconvenientes da livre apreciação pelo juiz (coeficiente pessoal desde seu quadro psicobiológico até a dosagem da sua mentalidade política; não poderem as partes prever com exatidão o resultado que hão de obter às suas provas, e outros mais), a lei exige: a) que o juiz fundamente o despacho, ao ordenar diligências que reputa necessárias à instrução do processo, e aquele em que indefere diligências que tem por inúteis ou manifestamente protelatórias (art. 130); b) que dê as razões do seu conhecimento, analisando as provas em que se baseou e porque lhes atribuiu o valor com que foram levadas em conta (arts. 131 e 458, II e III); c) se bem que o art. 131 lhe confira atribuir valor probatório a provas que não foram alegadas pela parte, tais provas tem de ser constantes dos autos, de modo que o juiz julgue de acordo com a ‘prova dos autos’, não se afastando, pois, dos princípios à nota 1)". PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. t. II. Rio de Janeiro : Forense, 1974. p. 383-384. Na referida nota 1, PONTES DE MIRANDA se refere aos seguintes princípios: i) princípio da suscitação e do impulso processual pelas partes; ii) princípio da imediatidade da atuação do juiz; iii) princípio da concentração material e temporal do processo; iv) princípio da determinação do campo de prova; v) princípio do ônus da prova; e vi) princípio da apreciação livre da prova.
16. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 6ª ed. rev. e atual. Com as Leis 10.352, 10.358/2001 e 10.444/2002 – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 350.
17. BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil... p. 534.
18. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil... p. 379-380.
19. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento... p. 346. Traz, ainda, OVIDIO BAPTISTA DA SILVA, na mesma página, um exemplo absurdo que demonstra como funcionava este sistema à época de sua ampla utilização: "O depoimento de um servo jamais poderia ter o mesmo valor do testemunho de um nobre, mas o depoimento de dez servos equivalia ao de um nobre ou senhor feudal, embora intimamente o juiz tivesse sobradas razões para crer que o nobre mentira e o servo dissera a verdade".
20. Colocou-se aqui que este sistema não pode mais continuar vigorando plenamente por ainda mostrar o moderno Código de Processo Civil de 1973, resquícios de sua aplicação, como por exemplo, as restrições quanto a depoimentos de algumas pessoa consideradas suspeitas ou impedidas.
21. DALL’AGNOL JÚNIOR, Antônio Janyr. Comentários ao Código de Processo Civil... p. 137.
22. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento... p. 347.
23. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento... p. 347.
24. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento... p. 348.
25. Neste sentido são as decisões dos jurados no Tribunal do Juri. DALL’AGNOL JÚNIOR, Antônio Janyr. Comentários ao Código de Processo Civil... p. 137.
26. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil... p. 380.
27. BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil... p. 534.
28. DALL’AGNOL JÚNIOR, Antônio Janyr. Comentários ao Código de Processo Civil... p. 136.

29. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento... p. 350.
30. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2ª ed. Rio de Janeiro : Editora Nova Fronteira, 1986. p. 1765.
31. MITTERMAIER, C.J.A. Tratado de la prueba em matéria criminal. Madrid: Editorial Réus, 1929. p. 54-55.
32. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sério Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4ª ed. São Paulo : Editora Revista do Tribunais, 2005. p. 296.
33. TWINING, Willian. Rethinking evidence-exeploratory essays. Evaston : Northwestern University Press, 1994. p. 12., apud, MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento..., p. 297.
34. ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade substancial. Revista de direito processual civil, n. 3, curitiba : Gênesis, 1996. p. 685.
35. LENT, Friedrich, Diritto processuale civile tedesco. Napoli : Morano, 1962. p.197, apud, ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade substancial...., p.686. Ver também COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao "verdade, dúvida e certeza", de Francesco Carnelutti. No prelo, citado pelo próprio autor em seu ‘Introdução aos princípios gerais no processo penal brasileiro’. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, n. 30. Curitiba, 1998. p.189. Para o professor da Universidade Federal do Paraná "A prova é um meio que conceitue a convicção do juiz sobre o caso concreto ou, também e no mesmo sentido, conjunto de elementos que formam a convicção do juiz em que pese saber em todos, não ser só ela a verdadeira formadora do juízo ". Em outro de seus escritos, SÉRGIO CRUZ ARENHART diz que "a idéia de prova evoca, naturalmente, e não apenas no processo, a racionalização da descoberta da verdade". Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 235.
36. ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade e a prova no processo civil. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. Buenos Aires. año 5. v.7, 2005. p. 105
37. ARENHART, Sérgio Cruz, A verdade substancial..., p. 686.
38. ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade e a prova no processo civil.. p. 105.
39. "Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova".
40. "Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova"; JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA ressalta o principal motivo pelo qual foi criado este diploma. Para o autor se não houvesse qualquer restrição abrir-se-ia portas a manobras como a "propositura de ação popular mal fundamentada e mal instruída, por cidadão em conluio com os responsáveis pelo ato, como objetivo de pô-lo, mediante a rejeição do pedido, a salvo de futuros ataques". O manto da coisa julgada seria desvirtuado para um fim nem um pouco nobre. Continua o brilhante processualista dizendo que tal problema se resolve com a adoção de uma "disciplina especial, que estabeleça distinção entre hipóteses de procedência e de improcedência". Assim, se a sentença julgar procedente o pedido, ao transitar em julgado, valerá para toda a coletividade. No caso de improcedência, por sua vez, produzirá efeitos inter partes, não obstando os demais co-legitimados a propor novas (iguais) ações. (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A ação popular do direto brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados ‘interesses difusos’. Temas de direito processual 1ª série. 2ª ed. São Paulo : Editora Saraiva, 1998. p. 122.
41. "Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada: I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81...".
42. 12 ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade substancial... p.687.
43. MICHELI, Gian Antonio e TARUFFO, Michele. A prova. Revista de Processo. n. 16. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1979. p.156.
44. ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade substancial..., p.687.
45. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 65. Além de estar presente na doutrina brasileira, a idéia de que o processo penal somente pode se contentar com a verdade chamada de real é também invocada pela jurisprudência nacional. De fato, assim está ementado o julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 4561/SP do Superior Tribunal de Justiça: "RMS – Administrativo – Funcionário Público – Demissão – Jurisdições Penal e Administrativa – As jurisdições intercomunicam-se, prevalece a jurisdição penal; esta projeta sempre a verdade real. Não se admitem presunções como na jurisdição civil. Negado o fato, ou a autoria, repercute de modo absoluto em todas as áreas jurídicas. Absolvição por outro fundamento não afeta o resíduo administrativo. Pode, pois ocorrer a demissão do funcionário público". (RMS 4561/SP – STJ – 6ª Turma – Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJ 23.09.1996).
46. ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade substancial..., p. 687.
47. NICOLAU, Alessandro Ferreira. As presunções judiciais e as regras de experiência. Revista de direito processual civil, n. 28. Curitiba : Gênesis, 2003. p. 418. Nesta mesma senda caminham LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART ao afirmarem que a verdade é algo meramente utópico e ideal. Sustentam que seja no processo, seja em outro campo científico, não se poderá, sob nenhuma circunstância, afirmar que o produto encontrado corresponde realmente à verdade. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento... p. 300-301.
48. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao "verdade, dívida e certeza", de Frncesco Carnelutti. No prelo, citado pelo próprio autor em seu ‘introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro’. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, n. 30. Curitiba, 1998. p. 190.
49. ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade substancial..., p. 686.
50. ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade substancial..., p. 689.
51. CALAMANDREI, Piero. Eles, os juizes, vistos por um advogado. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo:Martins Fontes, 1995. p.121-122 e 125.
52. ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade substancial..., p. 689.
53. CALAMANDREI, Piero. Verità e verossimiglianza nel processo civile. Rivista de diritto processuale. Padova: Cedam, 1995. p. 165., apud, ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade substancial..., p. 689. Assim também entende OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Para ele "a verossimilhança domina literalmente a ação judicial. É com base nela que o juiz profere a decisão de recebimento da petição inicial, dando curso à ação civil, assim como, igualmente baseado em critérios de simples verossimilhança, emite todas as decisões interlocutórias e, eventualmente – nos casos em que o nosso direito permite -, profere sentenças liminares, provendo provisoriamente sobre o meritum causae, como nos interditos possessórios, no mandado de segurança e, agora, nas antecipações de tutela dos arts. 273 e 461, os quais tornaram genérica a tutela de tipo interdital que, como se sabe, era outorgada pelo praetor romano com base em summaria cognitio, tal como hoje nossos magistrados outorgam as tutelas antecipadas. Mas nem só os provimentos judiciais anteriores à sentença são emitidos com base em verossimilhança, também o é a sentença de mérito". (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Verdade e significado... p. 88.).
54. COTTA,Sérgio. Quidqui latet apparebit: lè problème de la veritè du jugiment. Archives de philosophie du droit. Tome 39. Paris: Dalloz, 1995. pp. 219-228., apud, ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade substancial..., p. 689.
55. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Verdade e significado... p. 86.
56. Nas palavras do próprio SÉRGIO CRUZ ARENHART: "Para atingir o conceito de verossimilhança, Calamandrei vale-se da idéia de máxima da experiência. Partindo desse conceito, desenha o autor a noção de que ‘verossimilhança’ é uma idéia que se atinge a partir daquilo que normalmente acontece. É esta ilação lógica do usual que permite ao sujeito reconhecer como verossímil algo que, segundo critérios adotados pelo homem médio, prestar-se-iam para adquirir a certeza quanto a certo fato. Assim, ‘para julgar se um fato é verossímil ou inverossímil, recorramos, sem necessidade de uma direta pesquisa histórica sobre sua concreta verdade, a um critério de ordem geral já adquirido previamente mediante a observação do quod plerumque accidit: já que a experiência nos ensina que fatos daquela específica categoria ocorrem normalmente em circunstâncias similares àquelas que se encontram no caso concreto, decorre desta experiência que também o fato em questão se apresenta com a aparência de ser verdadeiro; e vice-versa conclui-se que algo é inverossímil, quando, mesmo podendo ser verdadeiro, parece porém em contraste com o critério sugerido pela normalidade’. Como sói ser evidente – e como também lembrado pelo processualista florentino – esta verossimilhança dependerá de critérios nitidamente subjetivos e variáveis, de acordo com o sujeito cognoscente. Assim o demonstra o fato de que, a cada dia, fatos que até então eram tidos como inverídicos, passam a assumir – em função da evolução das ciências – ares de possíveis ou mesmo verossimilhantes". ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade e a prova no processo civil...p. 89-90.
57. ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade substancial... p. 691.
58. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 457.
59. ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade substancial..., p. 691.
60. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Manual...p. 452 e ss.
61. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual... p. 452.
62. PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali.Bologna-Roma : Zanichelli e Il Foro Italiano, 1987. p. 162.
63. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual... p.453. SALVATORE PATTI ensina que "Lê più recenti dottrine svedesi giungono ad un punto estremo che, sabbene abbia trovato un certo accoglimento, e non soltanto nei paesi scandinavi, appare comunque per molti versi criticabile. Si afferma infatti che nei casi in cui la legge non prevede espressamente un certo grado di verosimiglianza, né sussistono ragione specifiche perché il giudice lo ricostruisca, occorre comunque evitare il ricorso alla regola sull’onere della prova, che meno di ogni altra potrebbe garantire un risultato giusto. Spingendo alle estreme conseguenze la teoria sul grado di verosimiglianza, si sostene pertanto he, in mancanza di meglio, il giudice deve limitarsi ad accertare una sia per leggera prevalenza di verosimiglianza delle prove: così sarebbe sufficiente per considerare provato un fatto il 51%. Anche un solo grado di verosimiglianza in più del 50% rende più vicino alla verità il fatto probandum di una parte piuttosto che quelo dell’altra e di conseguenza – secondo la dottrina scancinava – sarebbe consentita al giudice una decisione razionalmente meglio motivata di quella presa in base alla regola sull’onere della prova. In tal senso si parla di Överviktsprincip e nella dottrina tedesca di Überwiegensprinzip; noi potremmo dire principio della prevalenza". PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali... p. 164.
64. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual... p. 453.
65. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual... p. 352.
66. Os Tribunais brasileiros adotam este entendimento. O Tribunal de Justiça do Paraná, por exemplo, ao julgar ação na qual a Autora pretendia que uma empresa provedora de acessos à rede mundial de computadores possibilitasse a identificação do autor de ofensas contra ela dirigidas, utilizou-se da chamada verossimilhança preponderante. A empresa provedora de acessos afirmou que por haver milhares de acessos diários, não possui mais tal informação. Diante dessa situação, o magistrado entendeu que cabia à Autora (Apelante) o ônus de provar que a declaração da empresa de que tais registros não existem mais é falsa. Como parece óbvio a Autora não tem como produzir tal prova, o que levou o magistrado a julgar improcedente sua demanda. Neste caso o magistrado deixou de lado a certeza e julgou com base em verossimilhança, entendendo mais verossimilhante a alegação da empresa fornecedora de acessos à Internet. "Prova – Exibição de documentos – Ação intentada contra provedor de Internet, visando à informação da autoria de mensagem eletrônica enviada – Provedor que, diante do lapso temporal, declara não possuir mais tal informação – Autor da pretensão que tem o ônus de provar que tal alegação é inverídica". (TJPR – Ap. 107.704-3 – 4ª Câm. Cív. – j. 05.09.2001. – Rel. Des. José Wanderlei Resende). Outro interessante caso, este julgado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região: "Banco – Caderneta de poupança – Saques irregulares – Prova – Impossibilidade de produção pela autora – Obrigação da instituição depositária – Guias de retirada que não estão em poder da autora. Ação condenatória de ressarcimento de valores desaparecidos da conta poupança da autora. É ônus do banco depositário juntar aos autor documentos hábeis (guias de retirada) à prova de que as retiradas foram efetuadas ou não de forma regular. Impossibilidade da autora de fazer prova com documentos que não podem estar em sua posse. Banco – Depósito – Valores desaparecidos – Não comprovação de como foram retirados da conta – Responsabilidade da instituição pelos depósitos que lhe foram confiados. O banco é responsável pelos depósitos que lhe foram confiados, devendo ressarcir à cliente os valores desaparecidos, quando não comprova a que título foram retirados da conta". (TRF4 – Ap. 2000.71.05.002168-4 – 3ª Turma – Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz).
67. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 5. t. I. 2ª ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 129-130.
68. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... p. 130. Lo que hay que observar no son solamente los principios jurídicos más elevados (Estado de derecho; Estado social), sino también los propósitos que tuvo el legislador en materia concreta, sea que la ley los mencione expresamente como meta o que se puedan inferir de los materiales de la ley o del procedimiento administrativo creado para su realización. El módulo de la prueba del procedimiento destinado en cada caso a la realización tiene que responder a eses factores influyentes y, por lo tanto, ser variable". WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Bogotá : Editora Temis, 1985. p. 173-174. Ao tratar deste tópico, GERHARD WALTER cita alguns casos nos quais o juiz se depara com situações particularmente difíceis de serem provadas e, ao final, questiona se para estes casos seria razoável se exigir o módulo de prova "verdade" e não "verossimilhança". "a) Un hombre que el la guerra fu herido por un disparo en la cabeza comienza a sufrir veinte años más tarde ataques epilépticos y muere finalmente a consecuencia de estos. ¿Fueron estos ataques epilépticos a su vez consecuencia de aquella herida? De ello depende el derecho a una pensión que reclama su viuda. Los informes médicos atestiguan que esa causalidad es muy verosímil, pero no pueden excluir otras causas. La demanda de la viuda es por tanto rechazada. b) Una persona que no sabe nadar se ahoga, sin proferir grito alguno, en un punto peligrosamente hondo (1,75 m a 2m) de la piscina de un natatorio. ¿Se ahogo por entrar en la zona honda o fue su muerte debida a una causa física interna, v. gr. un derrame cerebral o un desmayo? El juez tiene dudas y desestima la demanda. c) Un obrero había estado sometido en su lugar de trabajo a la acción del plomo. Muerte de cirrosis renal, enfermedad producida de ordinario por efecto de esa acción. El asegurador sostiene en su defensa que la enfermedad puede tener también otras causas. d) Un niño sufre una caída mortal en una cantera o vallada. De haber existido una valla ¿podría el niño haberla trepado y haberse accidentado igualmente de muerte? e) El reconocimiento de un derecho a una jubilación depende que el solicitante haya ocupado, hacia el final de la guerra, un puesto con privilegio de estabilidad. Ese hecho es hoy difícil de comprobar (por cuanto el demandante trabaja en la municipalidad de Breslau)". WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba... p. 174.
69. WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba... p. 174.
70. Si una mujer encinta sufre un accidente de tránsito en el sexto mes de embarazo y el nasciturus nace luego con una lesión cerebral que puede atribuirse a ese accidente pero también a una deformación producida en el vientre materno, habrá que responder a las dificuldades de prueba derivadas de la naturaleza de la cosa (vienen a cuento posibles factores hereditarios, pero también otros trastornos ocurridos durante la gravidez, reducindo los requisitos de prueba. (...) El régimen especial de que gozan los requisitos de prueba en las lesiones prenatales frente a los supuestos de lesión ‘normales’, se justifica por lo limitado de nuestros conocimientos acerca de las causas y consecuencias de la lesion de un feto. Pero si se quiere aplicar en serio la conclusión de que un daño en la salud sufrido por una criatura entre su concepción y su nacimiento por efecto de un delito cometido en su madre, tiene que ser indemnizado con prescindencia de lo que digan todas las construcciones jurídicas, habrá que ayudar a que esa conclusión prospere, teniendo en cuenta las específicas dificultades de la prueba en la prenatalidad. También aquí el medio indicado es la reducción del módulo de prueba: La prueba por presunción simple fracasa también aquí. Supongamos que en un accidente automovilístico una mujer encinta se fracture una tibia y una costilla y que sufre, además, una severa conmoción cerebral. Más tarde da a luz una criatura que presenta daños en el cerebro. És esto consecuencia del accidente? Ello no es inverosímil, pero no responde a un hecho típico. Tampoco es aplicable el § 287 de la ZPO. Lo único que podría aplicarse sería invertir la carga de la prueba en perjuicio del damnificador, quién tendría que probar, entonces que el accidente no fuel la causa del daño. Sin embargo, esa inversión tiene que considerarse una última ratio, porque de cualquier manera ella permite que en casos extremos sea suficiente una mera posibilidad para producir una prueba o fundar una pretensión. Si subsistiesen dudas de peso acerca da la causalidad del accidente, pero sin que esa causalidad pueda excluirse con certeza, el demandado quedaría no obstante obligado a resarcir, si se invertiese la carga de la prueba. A la postre, se le exigiría al damnificador menos que la prueba de una verosimilitud preponderante. Pero las dificultades de prueba son tenidas debidamente en cuanto al módulo de prueba es reducido, en los supuestos relativos a criaturas por nacer, a la verosimilitud preponderante; (…) Para nosotros, sin embargo, la verosimilitud preponderante tiene que servir de pauta por el solo hecho de pertenecer ese grupo de casos al mencionado campo social. Si el legislador estima que hay que indemnizar a las víctimas de hechos delictivos que de otro modo saldrían con las manos vacías y esto puede entenderse también perfectamente como obligación derivada del principio del Estado social – esa indemnización no debe frustrarse por dificultades en probar los hechos. Cuando no haya certeza de que un daño en la salud fue causado por determinado acto de violencia (lo que en el orden practico es relevante principalmente para ciertas secuelas de esos daños), pero sea preponderadamente verosímil que lo fue, esto deberá bastar como prueba del derecho a percibir la indemnización, si no si quiere que la disposición quede como letra muerta. Y aunque con el tiempo se tornen obsoletos los supuestos de indemnización a refugiados, víctimas de guerra y víctimas del nazismo, esa nueva ley servirá para mantener viva la problemática. La jurisprudencia de los tribunales administrativos, pero también de otros tribunales que se han ocupado en esta materia, han invocado facilitaciones establecidas en el procedimiento administrativo, tan atendibles como el fin mismo de la regulación, para justificar la disminución de los requisitos de prueba, esto confirma nuestra tesis según la cual los requisitos procesales tienen que estar en armonía con el derecho material. La ‘dificultad de producir la prueba’ no es justificación por si sola. A ello tiene que añadirse la justificación de no desbaratar mediante el procedimiento consideraciones de derecho material; (…) Para que el seguro mantenga el sentido por el cual se lo contrató, no se le puede exigir al asegurado que produzca una prueba plena (lo que no es siempre fácil precisamente en casos de robo) y negarle el seguro si no se logra una convicción plena. La jurisprudencia sobre seguros confirma nuestra tesis de que hay que tener en cuenta el derecho material u otros aspectos relativos a la relación jurídica.WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba... p. 242 e ss.
71. "Nossa experiência judiciária conhece inúmeros casos em que o convencimento judicial nunca poderá atingir um grau de certeza tão elevado como seria desejável, tendo que contentar-se com alguma forma equivalente ao que WALTER denomina "redução do módulo de prova". A prova da paternidade natural, antes dos últimos progressos conseguidos na investigação dos códigos genéticos, não era capaz de alcançar um índice de comprovação pericial totalmente seguro e isento de dúvida"SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de direito processual civil. v. 3. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 159. Quem também, com pena de ouro interpreta a questão da redução do módulo da prova, é a Professora paranaense LUCIANE GONÇALVES TESSLER, que escreve que "a teoria da redução do módulo da prova, proposta pelo processualista alemão Gerhard Walter, busca resolver o problema das aços que tem causa de pedir impossíveis – ou muito difíceis – de serem demonstradas. Walter chama a atenção para o fato de que diante da diversidade de casos concretos e dos problemas de complexidades diversas que se põe a resolver, não é possível conceber que o módulo de prova seja unitário, ou seja, que exista um regime de prova geral para todas as situações. Desta feita, defende a adequação da exigência do grau de prova à dificuldade de produzi-la e ao valor do bem jurídico a tutelá-la. O grau de demonstração do direito a ser exigido deve ser analisado diante de cada caso concreto. Com absoluta pertinência considera que, nas situações em que se apresenta uma grande dificuldade de produzir-se a prova, a exigência de que o fato seja demonstrado da mesma forma em que ocorreria numa situação de fácil comprovação implicaria negar-se o direito à tutela jurisdicional, visto que a prova seria impossível." E conclui dizendo que "reduzir o módulo da prova não significa aniquilar a necessidade da prova ou proteger-se injustificadamente uma das partes. A redução do módulo da prova tem por fim adequar a exigência da prova às dificuldades práticas do caso concreto. É por isso que a redução é permitida tão somente dentro dos limites do estritamente necessário, a fim de não inviabilizar a tutela jurisdicional. Trata-se de medida excepcional, norteada pelo princípio da proporcionalidade, e justificada em razão da impossibilidade da prova". TESSLER, Luciane Gonçalves. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela inibitória, tutela de remoção do ilícito, tutela do ressarcimento na forma específica. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 312-313.
72. "Como visto, o direito ambiental depara-se constantemente com o problema do risco e nem sempre é possível atingir a comprovação científica da lesividade da conduta. Em nome do direito fundamental ao equilíbrio ecológico e considerando a irreversibilidade dos danos ambientais a exigência da prova deve ser reduzida ao limite do possível. Deverá o juiz julgar com base no grau de verossimilhança compatível com a relevância do bem jurídico e com as dificuldades de demonstração da afirmação da ameaça de lesão". TESSLER, Luciane Gonçalves. Tutelas jurisdicionais...p. 327.
73. MARINONI, Luis Guilherme. A prova na ação inibitória. Revista de Direito Processual civil. n. 24. p. 317.
74. Não se trata aqui de fatos representativos, nos quais, por sua própria natureza, a função probatória é essencial, senão de fatos autônomos, cuja função probatória é meramente acidental e surge pela eventualidade de uma relação sua, indefinível a priori, com o fato a provar. Por conseguinte, não cabe mais destacar o caráter essencialmente relativo dos indícios: um fato não é um indício em si, senão que se converte em tal quando uma regra de experiência o põe com o fato a provar em uma relação lógica, que permita deduzir a existência ou não existência deste. CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Campinas : Bookseller, 2001. p. 227-228.
75. O art. 239 do Código de Processo Penal traz a definição de indício: "Art. 239. considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou de outras circunstâncias."
76. Os indícios são usualmente utilizados pelas Cortes de Justiça brasileiras. Como exemplo cita-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: "Direito Tributário. Débitos de ICMS. Sucessão dissimulada de empresas, suscetível de ser demonstrada por meio de indícios e presunções. Responsabilidade da sucessora. Art. 133 do Código Tributário Nacional. Caso em que o v. Acórdão impugnado evidenciou circunstâncias suficientes para autorizarem a presunção de que houve, efetivamente, a alegada transferência do estabelecimento comercial. Erro de valoração da prova, que redundou em negativa de vigência do dispositivo legal acima citado. Recurso Provido". (REsp 3828/SP – STJ – 2ª Turma – Min. Ilmar Galvão – DJ 29.08.1990).
77. MARINONI, Luiz Guilherme. Ob. Cit. p. 317.
78. Art. 230. As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.
79. PROTO PISANI, Andrea lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1994. p. 484. Para MATTIROLO "le presunzione sono le conseguenze, che la legge o li giudice deduce da un fatto notto per risalire a un fatto ignoto". Acresente o autor que "le presunzioni comprendono genericamente tutti quegli indizi, quegli argomenti, derivanti dall’ordine físico o morale, che, per disposizione di legge o per convinzione del giudice, valgono ad accertare la verità giuridica controversa". MATTIROLO, Luigi. Istituzioni di diritto giudiziario civille italiano. Torino: Fratelli Bocca Editori, 1888. p. 212.
80. VAZQUEZ SOLETO,José Luiz. La ‘prueba en contrario’ en las presunciones judiciales. Revista Peruana de derecho procesal. V. VI. Lima: Prú Offfset Editores, 2003. p. 487.
81. Com efeito, para BARBOSA MOREIRA "Serão relativas ou absolutas as presunções legais conforme admitam ou não, respectivamente, prova em contrário; ou, em termos porventura mais rigorosos do ponto de vista técnico, conforme seja ou não relevante, para a solução do litígio submetido à apreciação do juiz, a demonstração de que na realidade não ocorreu o fato legalmente presumido: com efeito, quando se diz que, na presunção absoluta, é inadmissível a ‘prova em contrário’, o que no fundo se quer afirmar é que nada adiantaria ministrar tal prova, pois, a despeito dela, o órgão judicial continuaria adstrito a pôr, como fundamento fático de sua decisão, aquilo que a lei presume. Nessa perspectiva, olhando mais de perto o fenômeno, a inadmissibilidade da ‘prova em contrário’ aparece com simples colorário de sua irrelevância, explicando-se pela razão óbvia de que no processo não se deve tolerar atividade inútil". BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova. Temas de direito processual civil 1ª série. São Paulo: Editora Saraiva, 1998. p. 5.
82. Para MATTIROLO "le presunzioni semplici, dette anche hominis, non sono stabilite a priori dalla legge, ma lasciate al prudente arbitrio del giudice, il quale ricava delle circonstanze partticolari della causa, gli indizi e le congettura, che riescono a fargli acquistare la certezza morale della verità contrastata". MATTIROLO, Luigi. Istituzioni di diritto giudiziario civille italiano... p. 213.
83. BARBOSA MOREIRA ensina que há casos em que o material probatório trazido aos autos não tem ligação direta com o thema decidendum. Entretanto, pode ocorrer a apresentação de fatos diverso daquele do thema decidendum mas que com ele tenha alguma ligação. "Nessas circunstâncias, nada mais razoável que valer-se o juiz do conhecimento adquirido sobre o fato X para tirar suas conclusões sobre o fato Y. O resultado desse raciocínio é que configura, propriamente, a presunção judicial: o juiz presume que ocorreu o fato Y porque sabe que ocorreu o fato X, e sabe também que a ocorrência de um implica, necessariamente ou normalmente, a ocorrência do outro. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova... p. 56/57.
84. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova... p. 57.
85. "...confrontemos, por exemplo, a presunção legal de pagamento resultante de entrega do título a devedor com a presunção judicial pela qual se imputa a prática de um fato delituoso a uma pessoa que se achava na posse da única arma suscetível de produzir o ferimento. Percebe-se que existe de comum, em ambas as hipóteses. Numa e noutra, estabelece-se entre dois fatos certa relação que permite, verificado o primeiro, afirmar (ao menos como provável) a ocorrência do segundo, pelo simples motivo de andarem normalmente juntos.... supõe-se aqui, como regra geral, que um crime seja cometido pela pessoa que dispõe da arma adequada, pois é o que ocorre com maior freqüência: são mais fortes, portanto, as probabilidades de que o fato delituoso seja imputável a tal pessoa do que a qualquer outra. Ali, sempre com regra geral, supõe-se que o credor não entregue o título ao devedor senão quando satisfeito do seu credito; logo, se o entregou, é mais provável que o devedor tenha pago". BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova... p. 59.
86. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova... p. 60.
87. "Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quando ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direto do autor...".
88. "... pode acontecer que o ônus da prova houvesse mesmo de recair, em virtude de sua posição processual, sobre a pessoa a quem a presunção desaproveita." BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova... p. 61.
89. "Não se pretenda, outrossim, haver espaço para conferir ‘à recusa do réu’ efeito processual’no âmbito da prova’, como aponta o Min. Marco Aurélio (HC 71.373-RS, também os demais votos vencedores, ‘presunção, a decorrer de um comportamento’). Ou que se pretenda confessado o fato, ou presumida a paternidade (voto do Min. Marco Aurélio, embora sem muita convicção quando cita voto vencido do Tribunal de Justiça Gaúcho). A admitir-se a birra da parte, certo que razões múltiplas, mesmo religiosas, podem ter levado à recusa, não podendo esta ser considerada nem mesmo prova indiciária ou presunção relativa de paternidade, indiscutível ser o direito à origem indisponível. A recusa à perícia não pode ser entendida como comportamento que leva à presunção de veracidade (em sentido contrário, STJ, 3ª T., REsp 165.373-RS, rel. Min. Ari Pargendler, v.u., DJ 1608.1999, reconheceu paternidade com base na recusa ao exame, o que serviu de complemento à insuficiência da prova), e nem se há de argumentar ou decidir como se tratasse de recusa de entrega de coisa (sanção do art. 359; incorretas assim, RJTJSP 99/35, 99/158, 111/350, 112/368, JTJ 168/804), exegese absurda, que separaria o ser humano por peças, levando, se correta, à admissibilidade da mercancia do corpo e espírito. Nas proposições em que se possa pensar em perícia sobre o ser humano o direito é indisponível, não se admite confissão (art. 351) e nem presunção de veracidade (art. 320, II). O comportamento pode, no máximo, representar indício, a ser cotejado diante do conjunto probatório (neste sentido, citado voto do Des. Walter Moraes, TJSP, RJTJSP 111/350). Não se esquecer, noutro tanto, do risco da prova indiciária ou por presunção; a parte pode recusar-se ao exame justamente por não ser o pai biológico, embora lhe interesse por tanto passar, hipótese de conclusão entre autor e réu". COSTA, José Rubens. Direito indisponível à verdade histórica – exame compulsório de DNA. Revista dos Tribunais. v. 793. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 151.
90. "Investigação de paternidade – Prova – Inexistência justificada do conjunto probatório – Pretenso pai que se recusa ao exame pericial sem nenhuma explicação – Solução que deve favorecer os direitos da personalidade do menor interessado na descoberta de sua identidade genética." (TJSP – Ap. 255.242-4/4 – 3ª Câm. – Des. Ênio Santarelli Zuliani). Neste voto o desembargador Zuliani trouxe com clareza o posicionamento da jurisprudência brasileira, assim escrevendo: "Reconheceu o C. STJ, em ação marcada pela falta injustificada e reiterada do réu em participar do exame de DNA, que esse comportamento representa, para fins de valoração de prova para investigar paternidade, uma espécie de reconhecimento do vínculo genético (REsp 141.689-AM, Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU 07.08.2000, RSTJ 135/317). O entendimento que prevalece nessa Câmara é idêntico. Em outra sessão, admitiu-se que a falta do réu ao exame de DNA, por três vezes, constitui indício veemente do vínculo parental, não obstante existisse, naquele processo (Ap. 194.033-4/7, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani), prova do relacionamento sexual (art. 363, II, do CC), conforme constou da ementa reproduzida na Revista Brasileira de Direito de Família, n. 11, p. 132, verbete n. 1197. Esse efeito probatório, no entanto, não acontece em situações nas quais há uma recalcitrância exagerada do réu, com faltas múltiplas. Não é mister a ausência reiterada ao exame para se ter como verdade assumida a paternidade que não se quer decifrar pela ciência. O mesmo C. STJ, ao converter julgamento em diligência para que se realizasse o DNA, admitiu, finalmente, ‘que a recusa do réu de submeter-se a tal exame gera presunção de paternidade’ (REsp 256.161-DF, DJU 18.02.2002, Min. Ari Pargendler, RSTJ 153/253). O Novo Código Civil reservou o art. 232 para o seguinte: ‘A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame’. A nova regra foi festejada por jurista renomado (Caio Mário da Silva Pereira, Direito Civil – Alguns aspectos da sua evolução, Forense, 2001,p. 34)". Neste mesmo sentido se manifestou o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: "Investigação de paternidade – Prova – Perícia – Exame de DNA – Investigado que não pode ser, coercitivamente, a submeter-se ao exame – Recusa injustificada, no entanto, em submeter-se à prova pericial, que estabelece presunção de veracidade dos fatos alegados pelo investigante, notadamente quando, em razão do progresso científico, o exame pode indicar ou excluir, com segurança, a questionada ascendência". (TJPR – Ap. 85.822-0 – 2ª Câm. Cív. – rel. Des. Darcy Nasser de Melo).
91. Não é o que se dá com o art. 232 do Código Civil, porque aqui o preceito não impõe, necessariamente, o suprimento da prova pericial médica, pela imediata acolhida da veracidade do fato que se iria apurar por meio da diligência probatória frustrada pela resistência de um dos litigantes. A norma simplesmente admite a possibilidade de se ter como ocorrente tal suprimento: ‘a recusa à perícia médica...poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame’, diz o art. 232. Não há no provimento legal uma autoritária e definitiva substituição da perícia pela imposição de veracidade de fato não averiguado. A norma pressupõe, por isso, um juízo complementar do magistrado para concluir sobre a possibilidade, ou não, de operar o suprimento probatório autorizado, mas não imposto em lei. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil, volume 3, t. 2: Dos defeitos do negócio jurídico ao final do livro III. Rio de Janeiro : Forense, 2003. p. 569. Em outra passagem, escreve HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, que o exame pericial genético não pode ser entendido como afronta a direitos da personalidade. Desse modo, a sua recusa não se entende mais como o exercício de um direito absoluto. Entende, então, que a recusa injustificada à submissão a tal prova por parte do réu, deve ocasionar-lhe alguma conseqüência adversa. Conclui, um pouco mais a frente, que "é obvio que essa recusa não deverá conduzir à condenação do investigado, pois esse dado, por si só, não tem força total de convencimento em torno da investigação. Serve, contudo, no somatório com os outros indícios já previstos na lei civil, para robustecer o feixe de dados probatórios circunstanciais, cuja força se nutre justamente da ocorrência e convergência entre os dados da prova crítica, toda ela voltada a evidenciar o fato pesquisado". (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil... p. 575.).
92. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova... p. 64.
93. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova... p.65.
94. "Exemplo desse equívoco depara-se na redação do art. 343, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, referente à intimação da parte para prestar depoimento pessoal e às conseqüências do eventual não-comparecimento ou recusa de depor. Lê-se no texto legal: ‘a parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor’. Ora, é evidente que, se a parte não comparece, ou se recusa a prestar depoimento, de modo nenhum confessa: o fato da confissão, em tal hipótese, é fato que não se pode considerar-se não como inexistente. Aqui não há qualquer ‘juízo de probabilidade’: estamos diante de algo que sabidamente não ocorre, e ao legislador não é dado ‘presumir que ocorra. Nem é isso, aliás que ele pretende: quer apenas atribuir a um fato diverso (o não comparecimento, ou a recusa a depor) os mesmos efeitos que decorreriam do fato não ao propósito, de ficta confessio. Outro seria o enquadramento dogmático, vale notar, se a norma estatuísse que os fatos alegados contra a parte, nas hipóteses de não-comparecimento ou de recusa a depor, ‘ se presumirão verdadeiros’. Ai, sim, existiria realmente presunção, isto é equiparação de efeitos baseada em ‘juízo de probabilidade’: ao ver do legislador, se a parte, intimada a depor, se absteve de comparecer ou de prestar depoimento, esse modo de proceder, revelando o temor de ser inquirida, autorizaria a conclusão de que as alegações do adversário espelham a verdade. Tal como redigido o dispositivo, porém, o caso é de ficção, e não de presunção legal. Também de ficção é outra hipótese em que o Código, incidindo no mesmo equívoco, usa a expressão ‘presumindo-se’. Referimo-nos ao artigo 838, 2ª parte, onde se prevêem as conseqüências do não cumprimento pelo obrigado, da sentença que lhe imponha o reforço da caução. Verbis: ‘Não sendo cumprida a sentença, cessarão os efeitos da caução prestada, presumindo-se que o autor tenha desistido da ação ou o recorrente desistido do recurso’. Entra pelos olhos a absoluta falta de correspondência entre o fato que se diz ‘presumido’ e a realidade das coisas: não ocorre, é claro, desistência alguma; apenas quer-se dar ao descumprimento da sentença efeito idêntico, no particular, ao que se produziria a desistência, se ocorresse. Isso, porém, é mais que presumir: é fingir". BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova... p. 66/67.
95. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil... p. 174/175.
96. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed. Brasília : Editora Universidade de Brasília, 1999. p. 92.
97. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico... p. 93.
98. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico... p. 93.
99. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico... p. 95/96.
100. TARUFFO, Michele. Senso comum, experiência e ciência no raciocínio do juiz. Trad. Cândido Rangel. Dinamarco. Curitiba: Ibej, 2001. p. 9.
101. TARUFFO, Michele. Senso comum... p. 10.
102. TARUFFO, Michele. Senso comum... p. 26.
103. STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Santa. .. p. 27.
104. "Está bastante extendida la distinción entre las máximas de la experiencia que se conocen generalmente y aquellas que sólo son conocidas en círculos reducidos gracias a ‘conocimientos técnicos específicos’ en cuanto principio de un arte o ciencia". STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez…p. 31.
105. TARUFFO, Michele. Senso comum... p. 27. FRIEDRICH STEIN sustenta que "las máximas de la experiencia pertenecen a cualquier ámbito vital imaginable y que en cualquier momento de la actividad procesal poden, o mejor, deben tener valor". (STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez…p. 58.).
106. "Y sigue siendo cierto que él conocimiento técnico y la cultura general varían según las épocas y los pueblos, siendo diferentes incluso de un día para otro y de una persona a otra. Lo que hoy es todavía propiedad de la ciencia especializada mañana lo aprenderá en la escuela cualquier chavalhace veinte años sólo los químicos sabían que el aluminio se obtiene de la bauxita pero dentro de veinte años posiblemente sepa todo el mundo cómo se obtiene el germanio o el galio. Que la mezcla de la mantequilla y margarina puede determinarse mediante simple derretimiento se convirtió rápidamente, tras el descubrimiento de ese principio en el otoño de 1892, en algo del dominio publico en los circulos interesados, de tal modo que los tribunales berlineses, ya en abril de 1893, consideraban como negligencia el que un comerciante hubiera omitido esa prueba. Por lo tanto, el que trabaja con un concepto de ‘conocimiento técnico específico’ equivale al de lo que no es notorio, se fabrica la imagen de un hombre normal que no puede encontrarse nunca ni en ninguna parte. Una persona trae del medio rural conocimientos agrícolas que considera naturales pero que parecen sorprendentes ‘conocimientos especializados’ a los que han crecido en la ciudad, mientras que otro, quizás por las circunstancias familiares, es ‘especialmente experto’ en el terreno del comercio o en una especial rama de la industria". (STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez…p. 32.).
107. Ao se analisar a jurisprudência brasileira percebe-se a corrente utilização por parte dos magistrados das máximas da experiência. Apenas para ilustrar, veja-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: "RESP – COMERCIAL – LOCAÇÃO PREDIAL – SHOPPING CENTER – FUNDO DE COMÉRCIO – O fundo de comércio, instituto judicial no Direito Comercial, representa o produto da atividade do comerciante, que com o passar do tempo, atrai para o local, onde são praticados atos de mercancia, expressão econômica; próprio ao local. Evidente, ingressa no patrimônio do comerciante. Aliás, mostram as máximas da experiência, a locação e o valor de venda sofrem alterações conforme a respectiva expressão. Daí, como se repete, há locais nobres e locais de menor expressão econômica. Em regra não sofre exceção quando se passa nas locações de Shopping Center. Sem dúvida, a proximidade do estabelecimento com outro, conforme a vizinhança, repercutirá no respectivo valor". (STJ – 6ª Turma – Resp nº 189.380-SP – Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJ 02.08.1999).

     "RESP – CONSTITUCIONAL – ANISTIA – A anistia visa a superar fatos anteriores, podendo, inclusive, desconsiderá-los normativamente. Instituto de interpretação ampla, encontra restrições registradas pela própria lei que a concede. Não afronta, porém, o princípio da isonomia, a ponto de gerar desigualdade jurídica. No caso de retorno do funcionário ao serviço público, urge estabelecer o paralelo da situação funcional dos colegas. É de considerar-se, raciocinando-se com as máximas da experiência, que o impetrante teria obtido a mesma movimentação na carreira. Inadequado, porém, contempla-lo com posição inatingida pelos colegas". (STJ – 6ª Turma – Resp nº 196.681-RJ – Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJ 19.04.1999).

     "RESP – PREVIDENCIÁRIO – TRABALHADOR RURAL – RURÍCOLA – ESPOSA – ECONOMIA FAMILIAR – Há de se reconhecer comprova a condição de rurícola mulher de lavrador, conforme prova documental constante dos autos. As máximas da experiência demonstram, mulher de rurícola, rurícola é". (STJ – 6ª Turma – Resp nº 210.935-SP – Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJ 23.08.1999).

     Ver, ainda, neste mesmo sentido, Resp nº 38.678-0/RS e Mandado de Segurança nº 1.837-6/DF, ambos do Superior Tribunal de Justiça.

108. "a relação entre a prova produzida e a valorada permite à parte controlar se o juiz valorou todas as provas produzidas e, até mesmo, se valorou alguma prova que não foi produzida. Essa última necessidade deixa de ser fantasiosa quando se constata o caso lembrado por SALAVERRÍA, em que a Corte de Cassação italiana se baseou no depoimento de uma testemunha – fundamental para o deslinde da causa – que havia falecido dezessete anos antes de o processo ser instaurado". (MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento... p. 459.). Com efeito, buscou-se o exemplo dado por SALAVERRÍA (caso Calabresi). Ei-lo: "Las Seccione Unidas de la Corte suprema italiana anularon las precedentes resoluciones condenatorias contra Sofri y otros por el asesinato del comisario Calabresi tras ser acusado por el coimputado y pentito Leonardo Marino. La Corte suprema devolvió el caso a la milanesa Corte di Assise de apelación indicando que para otorgar valor de prueba a la acusación de Marino, ésta debía presentar, además de la credibilidad del confidente y la intrinseca atendibilidad de su versión, un tercer e indispensable requisito: que lo narrado estuviera confirmado por otros elementos de prueba. Pues bién, en 1995 la citada Corte di Assise rehace la motivación (el magistrado Della Torre asume el encargo) aludiendo en ella a un testigo de los hechos con las siguientes palabras: ‘No hay motivo para dudar de la lúcida y convincente deposición del testigo. Biraghi, quien ha confirmado la narración de Marino (…) El testigo Humberto Biraghi ha declarado textualmente, primero a los investigadores, después a la Corte di Assise de primer grado (…) No hay motivos para desatender las declaraciones efectuadas, bajo el vinculo del juramento, por un testigo imparcial e indiferente, que ha observado la escena a breve distancia, o sea desde la tienda donde trabajaba’. La Sección penal V de la Casación toma buena nota de ello y en su sentencia de 1997, confirmatoria de la resolución milanesa, se lee a propósito de Biraghi: ‘Un testigo considerado particularmente atendible porque habia observado la escena durante un consistente intervalo de tiempo y no fugazmente en breves instantes’. Y por ello conceptúa lo declarado por Biraghi como ‘elemento decisivo al fin de confirmar la versión de Marino’. Pero, contrariamente a cuanto se indicaba en la motivación, Biraghi ni testificó, ni participó en el proceso, ni prestó juramento, por la pesaroza razón de que el proceso de primer grado comenzó en 1898 y Biraghi había fallecido en 1972, diecisiete años antes". (SALAVERRÍA, Juan Igartua. La motivación de las sentencias, imperativo constitucional. Madrid : Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2003. p. 152-153.).
109. Neste mesmo sentido é o entendimento de ANTÔNIO DALL’AGNOL, o qual entende que "no sistema com realce constitucional, é dever do juiz o motivar os seus pronunciamentos, ao menos quando se cuidem de decisão interlocutória ou sentença. Dificilmente, pois, da incidência destes dispositivos escaparia o pronunciamento judicial sobre as provas produzidas nos autos, fundamentos fáticos do convencimento de seu emissor. Não obstante, preferiu o legislador processual, porque ínsito ao princípio da persuasão racional, explicitar a exigência no art. 131 do CPC. (...) De efeito, apenas a expressão judicial permite – antes de tudo, a ele próprio, verificar o atendimento aos limites que lhe impõe a lei, precipuamente no respeitante aos fatos, que haverão de ser pertinentes, relevantes e constantes dos autos, isto é, provados, independentemente de quem tenha tido a iniciativa de produção da prova. Como não raro, deve interpretar-se amplamente o termo sentença, na parte final do dispositivo em exame, pois abrange a todos os provimentos judiciais nos quais ocorra análise de prova, inclusive, portanto, os julgamentos que se realizam no segundo grau, expressos em ‘acórdãos’. (...) Teria desaparecido o dever de motivação do juiz, se é sua a iniciativa? Absolutamente não. Ocorre que nesta hipótese, por não se cuidar do tema de apreciação da prova, incide a regra geral, da indispensável necessidade de motivação dos pronunciamentos judiciais (art. 163). Assim, entendendo o juiz de tomar a iniciativa em tema de prova, com determinação da produção de alguma (art. 130), deverá expressar as razões por que o faz. Se não o fizer, inválido será o provimento, como o são todas e quaisquer resoluções judiciais destituídas de fundamento". (DALL’AGNOL JÚNIOR, Antônio Janyr. Comentários ao Código de Processo Civil...p. 141/142.).
110. SCHÖNKE, Adolf. Direito processual civil... p. 62.
111. Estes ensinamentos são trazidos – mais uma vez com a maestria que lhes é peculiar – por LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART. Assim escrevem os Professores da Universidade Federal do Paraná: "Na prática forense, são usuais as sentenças motivadas somente com base nas provas que demonstram a hipótese vencedora. Alguém dirá que isso é natural, pois o juiz, quando motiva, deve justificar a razão pela qual optou pela versão de uma das partes. Porém, embora o que ocorra na prática possa parecer lógico, o certo é que o juiz não justifica as suas razões apenas ao aludir às provas produzidas por uma das partes. Para que possa realmente justificar sua decisão, o magistrado não pode deixar de demonstrar que as eventuais provas produzidas pela parte perdedora não lhe convenceram", Manual do processo de conhecimento... p. 461.
112. LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART trazem esta explicação sustentando que "a motivação é mais importante para o perdedor do que para vencedor. A motivação importa mais para o perdedor não apenas porque é ele que pode recorrer, mas especialmente porque é o perdedor que pode não se conformar com a decisão, e assim ter a necessidade de buscar conforto e explicação na justificação judicial". Manual do processo de conhecimento... p. 462.