3. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Interessa, ainda, para a exata compreensão do instituto, analisar a forma de configuração da responsabilidade civil, ou seja, a maneira pela qual é constatada ou aferida, visualizando os seus elementos ou pressupostos necessários. Inobstante haja divergência doutrinária quanto à definição de quais são estes elementos, é possível afirmar que há três requisitos invariáveis: a) existência de uma conduta; b) ocorrência de um dano; e c) nexo de causalidade entre conduta e dano.
Por conduta pode-se entender o ato humano, comissivo ou omissivo, lícito ou ilícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, capaz de gerar dano a outrem e o consequente dever de satisfazer os direitos do lesado. A comissão vem a ser a prática de um ato que não deve ser efetivado, enquanto a omissão é a não observância de um dever de agir ou a não efetivação de um ato que deve ser praticado. Diz-se que a conduta é voluntária, pois deve ser controlável pela vontade do agente, excluindo da imputação atos cometidos sob coação absoluta, em estado de inconsciência ou por provocação de fatos invencíveis, como força maior e caso fortuito.
Diniz (2012) não traz a culpa como requisito necessário da responsabilidade civil, tendo em vista que esta pode advir tanto de atos ilícitos, oriundos de uma ação culposa contratual ou extracontratual, como de atos lícitos, nos casos em que a lei prevê a responsabilidade fundada na teoria do risco, caso que prescinde da configuração da culpa. Apesar disso, a culpa está presente em determinados casos de responsabilidade, sendo importante a sua abordagem.
A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão e diligência ou cautela, compreende, segundo Diniz (2012, p. 58), “o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência”.
O dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito. A negligência é a inobservância de normas que ordenam as pessoas a agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; a imprudência é a precipitação ou o ato de proceder sem cautela; e a imperícia abrange a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato, ou seja, a falha técnica de quem, em tese, possui a habilidade necessária. Segundo Fiuza (2011, p. 788), imperícia é o “médico que aplica a técnica errada. É o motorista que, ao arrancar com o carro em aclive, deixa-o descer. Acrescente-se que só o técnico comete imperícia”.
Tendo em vista a intensidade da culpa, pode ser apreciada em três graus: grave, leve e levíssima. Haverá culpa grave quando o grau exigido de atenção ou de habilidade for mínimo. Será leve sendo médio o grau demandado de atenção ou de habilidade. Se o grau for muito elevado, a culpa será levíssima. Para o Direito Civil, porém, em regra, não importa o grau de culpa, salvo casos específicos como a culpa concorrente e o ilícito contratual, em que a culpa levíssima pode não suscitar reparação.
Fiuza (2011) classifica a culpa, dependendo das circunstâncias em que ocorra, em: in committendo, in omittendo, in vigilando, in custodiendo, in eligendo e in operando. Por culpa in committendo entende-se aquela que decorre de uma ação, atuação positiva. Se a conduta for negativa, oriunda de uma omissão, tem-se a culpa in omittendo. Será in vigilando a culpa advinda de falha no dever de vigiar ou de guarda em relação a pessoas, como a responsabilização dos pais pelos atos dos filhos em seu poder. Se o dever de vigilância ou de proteção referir-se a coisas, configura-se a culpa in custodiendo, como a responsabilidade do detentor do animal pelos danos que este venha a provocar.
A culpa in eligendo é aquela que resulta da má escolha, recaindo sobre quem escolheu a responsabilidade pelos atos danosos da pessoa escolhida, como o caso do empregador que responde pelas condutas do empregado. Já a culpa in operando é a culpa no controle, quando provada a imperícia no manuseio de coisas perigosas, como tratores, trens, aviões, navios, entre outros. Fiuza (2011, p. 789) explica:
Há quem diga haver nessas hipóteses responsabilidade por fato de coisa. Porém, na verdade, o dano não foi provocado pela coisa, e sim pelo homem que não soube manejá-la. Haveria responsabilidade por fato de coisa se ela própria causasse o dano, sem interferência direta do homem. São os casos de animais que atacam pessoas, ou de veículos estacionados que, em virtude de fatores não humanos, deslizam rua abaixo, vindo a causar danos. Normalmente, a incumbência de provar a culpa cabe à vítima do delito. Há hipóteses, entretanto, em que se faz inversão do ônus da prova, havendo culpa presumida. Nessas hipóteses, a vítima não terá que provar a culpa do autor do ilícito. Este é que deverá provar sua inocência. Os casos são raros, mas importantíssimos. Como exemplo, pode-se citar a responsabilidade do dono do animal pelos danos que este provocar. Sua culpa in custodiendo é presumida. Na maior parte das vezes, apenas o autor do delito age com culpa, mas pode dar-se caso em que também a conduta da vítima seja culposa. Teremos, então, culpa recíproca ou concorrente. Se avanço o sinal de pedestres, sendo atropelado por carro, que trafegava em velocidade acima da permitida, haverá culpa recíproca. A conduta de ambos é culpável. Aqui interessa, sem sombra de dúvida, a intensidade ou grau de culpa. Os danos serão distribuídos proporcionalmente ao grau da conduta culpável.
Tendo em vista que a culpa não é elemento essencial para configuração da responsabilidade civil, importa ressaltar que há casos de imputação do dever de indenizar que dela prescindem. Como em certas situações a teoria da culpa não oferece solução satisfatória aos progressos técnicos, a corrente objetivista desvinculou o dever de reparação do dano da ideia de culpa, baseando-o na atividade lícita ou no risco, considerando a dificuldade do lesado em provar a culpa.
Assim, o agente deverá ressarcir os prejuízos causados mesmo isento de culpa, pois este dever é imposto por lei, que determina a autoria de um fato lesivo sem a necessidade de indagar se contrariou ou não norma predeterminada. Esta responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que possa causar a pessoa ou coisa, entendendo-se por atividade perigosa aquela que contém notável potencialidade danosa, em relação ao critério da normalidade média, revelada por meio de estatísticas e elementos técnicos e da experiência comum.
Como segundo pressuposto da responsabilidade civil apresenta-se o dano, definido como a diminuição ou subtração de um bem jurídico, lesão à vontade ou ao interesse do prejudicado. Diniz (2012) ensina que não há responsabilidade civil sem dano, tendo em vista que resulta da obrigação de ressarcir, que, logicamente, não poderá concretizar-se onde nada há que reparar. Deveras, para que haja pagamento de uma indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica.
Convém lembrar o Enunciado 455 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na V Jornada de Direito Civil, elastece o conceito de dano ao afirmar que: “A expressão ‘dano’ no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos, a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas”1. Corroborando o Enunciado transcrito, Diniz (2012) ensina:
Ao lado do dano individual, que constitui lesão a patrimônio (dano patrimonial) ou a direito da personalidade (dano moral) da pessoa, temos, ainda, o dano social (seja ele patrimonial ou moral), que, por atingir o valor social do trabalho, o meio ambiente, a infância, a educação, a habitação, a alimentação, a saúde, a assistência aos necessitados, o lazer etc., alcança toda a sociedade, podendo provocar insegurança, intranquilidade ou redução da qualidade de vida da população. É uma lesão à sociedade no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de sua segurança quanto por diminuição de sua qualidade de vida. Constitui, na lição de Antonio Junqueira de Azevedo, causa de: a) indenização punitiva por dolo ou culpa grave do agente, cujo ato reduziu as condições coletivas de segurança, tendo por escopo a restauração do nível social de tranquilidade diminuído por aquela infração culposa ou dolosa; e b) indenização dissuatória, se ato em geral praticado por pessoa jurídica trouxer diminuição do índice de qualidade de vida da população, para que não haja repetição, pelo agente ou por outros, daquele ato.
Bittar (1993), por sua vez, define o dano individual como o prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de ação deflagrada pelo agente, podendo atingir elementos de cunho pecuniário e moral. Podem ser apontados alguns requisitos para a caracterização do dano indenizável: a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial, pertencente a uma pessoa; b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade; d) subsistência do dano; e) legitimidade; e f) ausência de causas excludentes de responsabilidade.
O dano pode ser classificado como positivo ou negativo. Quando a subtração é caracterizada objetivamente, de forma materializada, será o dano positivo. Quando a diminuição ou lesão patrimonial for futura, tem-se o dano negativo, também chamado de lucros cessantes. Fiuza (2011, p. 790) pontua tratar-se de dano negativo a denominada perda de uma chance:
É dano negativo a denominada perda de uma chance. Importada do Direito Francês, a perte d’une chance se configura sempre que alguém for privado da chance ponderável de obter um benefício. Por exemplo, o vôo se atrasa, e o passageiro perde a chance de passar na última fase de um concurso em que havia menos candidatos do que vagas. Neste caso, caberia falar em indenização pela perda de uma chance. Logicamente, a chance deve ser, com dito, ponderável, não uma mera suposição. Se, no caso dado, o passageiro tivesse perdido a primeira fase do concurso, em que estivesse disputando com outros milhares de candidatos, a perda de uma chance seria bastante questionável, embora devida a indenização pelo atraso, pelo desgaste emocional, e, porque, não, pela perda da oportunidade de fazer o concurso, o que não se equipara à perda da chance de efetivamente ser aprovado e gozar dos benefícios da carreira almejada.
Ainda, o dano pode ser material ou patrimonial e pessoal, este físico ou moral. Patrimonial é o dano de que resultem prejuízos materiais, de fácil avaliação em dinheiro. O dano pessoal moral, por sua vez, consiste em constrangimento que alguém experimenta em consequência de lesão a direito personalíssimo, como honra, boa fama, imagem, entre outros.
Em outra classificação, o dano será direto quando resultar do fato como sua consequência imediata, e indireto quando decorrer de circunstâncias ulteriores que agravam o prejuízo diretamente suportado. Fala-se em indenização por dano em ricochete, em que, afetando diretamente uma determinada pessoa ou coisa, atinge outra por reflexo. Pode-se visualizar também o dano eficiente e o ineficiente. Aquele acontece quando for mais compensador para o agente pagar eventuais indenizações do que prevenir o dano. O ineficiente, por seu turno, é o dano eficiente tornado ineficiente pela ação dos órgãos administrativos do Estado ou do Judiciário.
Por fim, o terceiro elemento indispensável para a responsabilidade civil é o nexo causal. Fiuza (2011) apresenta este pressuposto como a relação de causa e efeito entre a conduta culpável do agente e o dano por ela provocado, este fruto daquela. Para Diniz (2012), não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu, bastando que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência. Corrobora a mencionada autora (p. 129):
O dano poderá ter efeito indireto, mas isso não impede que seja, concomitantemente, um efeito necessário da ação que o provocou. P. ex.: se um desordeiro quebrar vitrina de uma loja, deverá indenizar o dono não só do custo do vidro e sua colocação, mas também do valor dos artigos furtados da ação do lesante. Se alguém é atropelado e vem a falecer em consequência de uma anestesia, o agente responderá pela morte, como autor da lesão, que possibilitava esse evento lesivo. Adriano de Cupis, ao estudar a influência desse quid ulterior da determinação da responsabilidade civil, conclui que tal fato superveniente desempenhará relevante papel, se o dano indireto resultar desse fato, pois o preexistente era potencialmente idôneo para produzir-lo, isto é, trazia em si o gérmen desse resultado. Bastaria um nexo de simples causalidade para que o dano indireto fosse tido como derivação causal do fato antecedente. As demais circunstâncias concorrentes na produção do prejuízo não excluem o nexo causal do fato primitivo.
Sendo o nexo de causalidade um dos componentes da responsabilidade civil, deverá ser provado, cabendo este ônus ao autor da demanda judicial. Em regra, a obrigação de indenizar não ultrapassa os limites traçados pela conexão causal, mas o ressarcimento do dano não requer que o ato do responsável seja a única causa do prejuízo. Se uma conduta, embora única, for determinante para a ocorrência do dano, mesmo sendo este resultante do encadeamento de duas ou mais causas, o agente deve reparar o prejuízo.
Donizetti e Quintella (2012) destacam duas teorias que envolvem o nexo de causalidade: a equivalência dos antecedentes e a causalidade adequada, concebidas para determinar a relação entre conduta e dano. Pela teoria da equivalência dos antecedentes, também conhecida como conditio sine qua non, para se determinar qual causa gerou um determinado resultado, deve-se eliminar mentalmente uma por uma e verificar se o resultado, ainda na falta dela, teria ocorrido. Toda causa que não puder ser eliminada, nesse processo mental, terá concorrido para a produção do resultado e, por isso, tem a mesma relevância. Há, portanto, equivalência entre todos os antecedentes do resultado. Donizetti e Quintella (2012, p. 402) tecem críticas a esta teoria utilizando um exemplo e afirmando que a sua adoção implicaria em uma consequência nefasta, regredindo-se infinitamente na perquirição dos antecedentes de um resultado:
Tomemos a construção de uma casa em uma encosta. O terreno foi bem preparado e a fundação bem executada. Em um nível superior do morro, a administração municipal abriu uma rua, tomando todos os cuidados necessários na execução da obra. Um bom tempo depois, durante uma forte chuva, um trecho de terra entre a casa e a rua se encharcou, em razão de a cobertura vegetal do morre ter sido reduzida. Desprendeu-se, e soterrou a casa. Qual teria sido a causa do dano consubstanciado na perda da casa? A construção da casa na encosta? A obra no nível superior, que reduziu a cobertura vegetal do terreno? A chuva forte? Segundo a teoria da equivalência dos antecedentes, todas essas condições foram imprescindíveis para o resultado, havendo equivalência entre elas. Afinal, se a chuva não tivesse castigado com sua intensidade, se o morro não tivesse sido descoberto, e se a casa não houvesse sido construída na encosta, a casa não teria sido soterrada. Todavia, pode-se regredir ainda mais nos antecedentes, até o absurdo de se concluir que se a pessoa que mandou construir a casa e o secretário de obras do Município que ordenaram as obras não tivessem nascido, aquele resultado específico também não teria ocorrido. E, por que não, se os pais dessas pessoas não as tivessem gerado...E os pais dos pais...Ad infinitum.
Em contraposição, a doutrina contemporânea tem adotado a teoria da causalidade adequada. Diante de vários fatores que giram em torno de um acontecimento, somente se considera causa aquele que for o mais adequado à produção do efeito obtido. A causa deve ser idônea e adequada para a ocorrência do resultado danoso. Donizetti e Quintella (2012, p. 402) aplicam esta teoria ao exemplo acima mencionado:
Segundo a teoria da causalidade adequada, a causa do dano foi a chuva, pois se trata do fato mais adequado a produzir o deslizamento de terra. Tanto que, se não fosse a chuva, com tal intensidade, o barraco não teria se desprendido simplesmente porque a casa foi construída abaixo dele, ou porque foi aberta uma rua acima dele. No entanto, se a casa não tivesse sido construída na encosta, não teria sofrido aquele dano específico, e, se a rua não tivesse sido aberta, o solo estaria mais firme. Logo, os fatos construção da casa e abertura da rua também foram causas do dano sofrido, mas a chuva, entre todas as causas, foi a mais adequada a produzir o deslizamento. [...] Destarte, a teoria que deve ser adotada para fins de verificação do nexo de causalidade entre o ato e o dano, no campo da responsabilidade civil, é a teoria da causalidade adequada.
Outro ponto importante a ser ressaltado neste momento reside na questão da concorrência de causas. É possível que, ao se examinar os elementos ensejadores da responsabilidade civil, chegue-se à conclusão de que foram várias as causas mais adequadas a produzir o resultado, e que uma delas foi gerada pelo agente, a outra pela própria vítima ou, ainda, por terceiro. Havendo concorrência de causas entre agente e vítima, a responsabilidade civil do agente se configurará, mas a reparação do dano deverá ser feita na proporção em que ele concorreu para o prejuízo, sendo apurado no exame do montante da indenização. A culpa atribuída à vítima será deduzida da obrigação do agente. Por outro lado, havendo concausas geradas pelo agente e por terceiros, surgirá a responsabilidade civil de todos, devendo ser averiguada a proporção da concorrência de cada um na produção do dano a fim de saber o quantum respectivamente devido. Agente e terceiro arcarão com as despesas na medida de suas participações no evento.
3.1. Efeitos da Responsabilidade Civil
O efeito precípuo da responsabilidade civil, imposto ao agente pelo ordenamento jurídico, é a obrigação de reparar o dano causado, o que revela a função reparadora ou indenizatória do instituto, devendo ressarcir todo o prejuízo experimentado pelo lesado. Por outro lado, assume, acessoriamente, caráter punitivo. Esta reparação pode ocorrer de diversos modos, de acordo com a natureza do dano. Se este é patrimonial, a reparação pode ser específica, também chamada de in natura, ou equivalente. A primeira é sanção direta, consistindo em fazer com que as coisas voltem ao statu quo ante, ou seja, ao estado em que se encontrariam caso não houvesse ocorrido o evento danoso. Todavia, nem sempre é possível essa reconstituição, sendo, às vezes, inconveniente ao lesado.
Diniz (2012) explica que se o dano material for direto, este tipo de reparação é possível, pois se pode repor no patrimônio da vítima o bem lesado in natura. Já se o dano material for indireto, onde a lesão a interesse não econômico produz um prejuízo patrimonial, a reposição específica será dificultosa no que concerne ao bem jurídico pessoal afetado. Quando muito se procurará atingir uma situação material correspondente ou indenizar as consequências patrimoniais.
A reparação por equivalente é sanção indireta, indenização, entendida como remédio sub-rogatório de caráter pecuniário, pagando-se em dinheiro o equivalente. Não ocorre a reposição específica, mas se compensa a diminuição patrimonial suportada, restabelecendo o equilíbrio. Segundo a autora, o magistrado deverá estabelecer o conteúdo do dano e estimar a medida do prejuízo no momento em que faz a liquidação, buscando o preço atual do bem destruído.
Se o dano for de natureza moral, é possível, a título de reparação específica, atingir uma situação material correspondente, como um desagravo público em casos de agressões contra a honra. Porém, em regra, busca-se a reparação equivalente, operando-se pelo pagamento de uma indenização em pecúnia.
No momento da consumação do ato lesivo surge ao lesado a pretensão ressarcitória, mas seu direito de crédito apenas se concretizará através de decisão judicial. Assim, a exigibilidade da reparação pertence a todos aqueles que experimentaram o prejuízo, ou seja, aos lesados diretos e indiretos. Quanto às pessoas jurídicas, em regra, não têm direito à reparação do dano moral subjetivo, que fere interesses espirituais, por não possuírem capacidade afetiva ou receptividade sensorial. No entanto, podem sofrer dano moral objetivo, por terem atributos reconhecidos jurídica e publicamente, como o prestígio, o bom nome, a confiança do público, a probidade comercial, a imagem, entre outros.
No que tange aos lesados indiretos, tratando-se de agressão a interesses econômicos, este pode exigir ressarcimento quando sofre prejuízo em interesse material próprio, resultante de dano causado a bem jurídico alheio. Tratando-se de dano moral, que se referem à personalidade da vítima, em regra somente esta pode exigir a reparação. Contudo, há uma forte tendência doutrinária e jurisprudencial no sentido de admitir que pessoas indiretamente atingidas pelo dano possam reclamar a sua compensação.
Assim, os lesados indiretos seriam aqueles que possuem um interesse moral relacionado com um valor de afeição que lhes representa o bem jurídico da vítima do evento danoso. Segundo o Enunciado 275 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, haverá sempre uma presunção juris tantum de dano moral reflexo em favor dos ascendentes, descendentes e cônjuges e companheiros2.
A sentença judicial deverá condenar o lesante ao pagamento de indenização cabal, que abranja não só as custas processuais, honorários advocatícios e os juros, como também tudo aquilo que o credor faz jus, com correção monetária. Sendo patrimonial o dano, este será apurado no curso do processo, não podendo a indenização ultrapassar o seu valor, salvo o acréscimo dos ônus sucumbenciais, juros e atualização monetária. Sendo, porém, moral, o juiz fixará o montante, considerando o grau de culpa do lesante, a situação econômica da vítima e do agente, a influência de acontecimentos exteriores ao fato prejudicial e o lucro obtido pela vítima com a reparação do dano, acrescido das despesas de sucumbência, juros e correção monetária a partir da publicação da sentença.