O novo Código Civil e o trato de questões processuais
O projeto de Lei que culminou no atual Código Civil tramitou desde o ano de 1975, quando o Presidente Ernesto Geisel o submeteu à apreciação da Câmara dos Deputados, sendo que veio a lume somente aos dez dias de janeiro do ano de dois mil e dois, por meio da Lei n.º 10.406, entrando em vigor um ano após a sua publicação.
A expectativa era grande em torno das alterações contidas no novo diploma, mesmo considerando-se que grande parte das mudanças constantes da nova Lei já havia sido encampada pela doutrina e jurisprudência, sobretudo após a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Em que pese existirem críticas, como não poderia deixar de ser, não se pode olvidar que o diploma merece elogios, pois foi aperfeiçoado em vários pontos, buscando-se adaptá-lo à realidade da sociedade hodierna, além de abrir caminho para que, por meio da interpretação evolutiva, possa adequar-se conforme as necessidades sociais o exigirem.
Merecem destaque as palavras do ilustre jurisconsulto Miguel Reale, segundo o qual o novo Código Civil nasceu pautado em três princípios fundamentais, sendo eles, eticidade, socialidade e operabilidade. [01]
Segundo o mestre citado, a eticidade foi prestigiada em razão do abandono pelo novo diploma dos modelos demasiadamente formais do Código de 1916, sendo que se procurou adotar normas genéricas e cláusulas gerais, justamente com a intenção de tornar a Lei mais flexível à realidade social e com isso lograr-se a contínua atualização dos preceitos legais, sem a necessidade da elaboração de novas leis.
Já a sociabilidade norteou a elaboração do Código na medida em que este se desprendeu dos modelos baseados no individualismo reinante à época do Código de 1916. A sociedade deixou de ser individualista e passou a dar maior importância ao social, ao bem comum, ainda que em detrimento de interesses individuais. O Prof. Dr. Miguel Reale citou, na oportunidade, como exemplos deste princípio a função social do contrato e a diminuição do prazo da prescrição aquisitiva.
O terceiro e último princípio é o da operabilidade, segundo o qual se procurou eliminar do novo Código as dúvidas e incertezas que surgiram durante a aplicação e interpretação do Código anterior, servindo como exemplos as regras que tratam da prescrição e decadência, assunto no qual se buscou identificar cada um dos institutos e as características que os distinguem. Outro exemplo seriam as regras que definiram o que é uma sociedade e o que é uma associação, entre tantas outras.
Como foi dito no início, o novo diploma legal merece inúmeros elogios.
Nesse contexto de eticidade, sociabilidade e operabilidade, o Código acabou por tratar, por mais de uma vez, não somente dos direitos materiais, mas também de questões processuais. Alguns dispositivos possuem nítido caráter processual e afetam sobremaneira as regras e institutos previstos no Código de Processo Civil, sendo que inclusive alguns doutrinadores chegaram a editar monografias para tratar justamente dos aspectos processuais do novo Código Civil, tal como o jurista Fredie Didier Jr. [02].
Um dos dispositivos do Novo Código Civil portadores de traços processuais é o art. 1.698, o qual trata justamente do tema que nos dispusemos a dissertar, ou seja, uma espécie de intervenção de terceiros na ação de alimentos.
Os alimentos no Novo Código - Natureza da relação obrigacional
Antes de adentrarmos na análise das características próprias e das semelhanças que a regra processual mencionada ostenta em relação às demais formas de intervenção de terceiros previstas no Código de Processo Civil, entendemos pertinente traçar breve esboço sobre a natureza da relação obrigacional decorrente do dever de prestar alimentos, especificamente com relação a este dever no campo das relações de parentesco.
O dever de prestar alimentos entre parentes, embora seja tratado no mesmo artigo dos alimentos devidos por um cônjuge ao outro, distingue-se desta espécie de obrigação.
No caso dos alimentos devidos entre parentes, a obrigação surge do vínculo de parentesco, seja ele consanguíneo ou decorrente de adoção. Já no caso dos alimentos devidos entre cônjuges, estes somente poderão exigir os alimentos reciprocamente em razão do vínculo matrimonial, não sendo possível se cogitar de obrigação subsidiária, na falta do próprio cônjuge. A obrigação de prestar alimentos que um cônjuge tem perante o outro também deriva do direito de família, mas não do vínculo de parentesco. É obrigação personalíssima e não se transfere ou se divide, tal como ocorre com os alimentos devidos em virtude do vínculo de parentesco.
Apenas a título de observação, cumpre ressaltar que existe também o dever alimentício decorrente de vínculo obrigacional, seja ele oriundo de mera liberalidade, como no caso de testador que deixa o encargo ao seu herdeiro ou legatário, ou de responsabilidade civil, citando-se como exemplo deste último caso um acidente de trânsito em que o causador do dano é condenado a pagar pensão à vítima ou aos dependentes desta.
Também a título de comentário, para efeitos didáticos, cumpre mencionar a existência dos alimentos provisionais, consistentes em cautelar nominada, com aplicação restrita apenas aos casos previstos no artigo 852 do Código de Processo Civil, ou seja, aqueles casos em que a parte necessita dos alimentos para se manter durante a tramitação de determinada demanda.
Nosso foco, como já anunciado alhures, é a obrigação alimentícia decorrente do vínculo de parentesco.
Os alimentos devidos entre parentes e a questão da solidariedade
No caso dos alimentos devidos entre parentes, a regra matriz da obrigação está contida no art. 1.694 do Código Civil, o qual também trata dos alimentos devidos entre cônjuges e companheiros e está redigido nos seguintes termos:
Art. 1.694 – Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
A primeira dúvida que surge é se a obrigação alimentar existente entre parentes é solidária, ou seja, se o credor pode exigi-la por inteiro de um dos potenciais alimentantes e se este, paga a quantia exigida, tem então direito de regresso contra os demais.
O mestre Yussef Said Cahali, citando outros autores nacionais e estrangeiros [03], explica que, na vigência do Código Civil anterior, chegou-se a cogitar da existência de solidariedade da obrigação alimentícia, porém a tese foi rechaçada.
Hoje, a questão está pacificada tanto na doutrina como jurisprudência, de modo que é amplamente reconhecido que não se trata de obrigação solidária, sobretudo em virtude do que dispõe o art. 265, também do Código Civil, o qual traz expressamente que a solidariedade não se presume – ela resulta somente da Lei ou da vontade das partes.
O autor citado, na mesma obra, fazendo uso das palavras de Cunha Gonçalves, explica o seguinte:
Para que pudesse haver solidariedade seria preciso que todos os demandados fossem responsáveis simultaneamente e pela mesma soma. Mas, nada disto sucede com os alimentos, visto que cada um dos parentes é obrigado conforme as suas posses, têm de ser demandado em ação separada e, portanto, por distinta verba. [04]
Não se tratando de obrigação solidária, cumpre observar que ela possui algumas especificidades, dentre as quais podemos citar o escalonamento das obrigações, ou seja, o alimentante deve se voltar sempre contra o parente de grau mais próximo e somente no caso de restar comprovado que este não tem condições de arcar com o total necessário ao alimentado, sob o prisma do famigerado binômio necessidade de quem pede alimentos e possibilidade daquele a quem se pede, é que haverá a possibilidade de voltar-se contra o parente do grau seguinte.
Exemplificando, o filho volta-se contra o genitor; comprovado que este não tem condições de arcar com quantia alguma ou que somente pode arcar com montante ínfimo, o qual não supre as necessidades do alimentante, pode o autor da ação perfeitamente direcionar sua pretensão contra os seus avós paternos.
Nestes casos é que se torna relevante a inovadora regra da parte final do art. 1.698, com a previsão do "chamamento" (grifo nosso) dos outros parentes de grau mais remoto, a fim de que estes ingressem naquela lide originalmente ajuizada contra o parente de grau mais próximo.
O que nos resta, cientes da utilidade e aplicação da nova regra, é definirmos qual a natureza dessa intervenção de terceiros, ou seja, como ela se efetivaria no caso concreto, quem poderia provocá-la, em que natureza o terceiro ingressaria no processo, até que momento esse ingresso pode ocorrer, entre outras questões operacionais ligadas ao instituto. Estas são questões que tentaremos responder, iniciando pela tentativa de definir qual a natureza da nova intervenção, ou seja, se ela se encaixa em algum dos tipos legais contidos no Código de Processo Civil, ou se é uma espécie distinta e nova das conhecidas modalidades de intervenção de terceiros.
Ainda sobre a solidariedade, cumpre observar que, embora seja da tradição do direito civil a inexistência dela na obrigação alimentar entre parentes, não poderíamos deixar de comentar a inovação do art. 12 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), dispositivo este que traz, de forma expressa, a afirmação de que a obrigação de alimentos, quando se tratar de idoso, ou seja, pessoa com idade acima de 60 anos, é solidária. Fica a ressalva, apenas a título de observação, sendo que isso nada altera tudo o que dissemos logo acima sobre a solidariedade.
A nova intervenção de terceiros
Considerações iniciais
De início, a fim de ressaltar o principal argumento que fundamenta nossa posição, consignamos que defendemos a idéia de que a "mens legis", quando da criação da parte final do art. 1.698 do Código Civil, foi a de beneficiar exclusivamente o credor dos alimentos, possibilitando a ele introduzir outros parentes na mesma relação jurídica processual, sem a necessidade do ajuizamento de outra ação, o que demandaria tempo, gastos e fatalmente carrearia a ele prejuízos indesejáveis.
Sendo assim, segundo defendemos, trata-se de instrumento processual voltado estritamente à defesa dos interesses do credor e somente por ele pode ser manejado.
Feita tal consideração, entendo relevante transcrever a norma de que ora se trata. É a regra contida no art. 1.698 do Código Civil, a qual trata de uma – acreditamos que assim possa ser denominada – nova forma de intervenção de terceiros.
O dispositivo legal em questão está redigido nos seguintes termos:
Art. 1.698 – Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
A simples leitura da norma revela a sua marcante natureza processual, já que autoriza o "chamamento" de terceira pessoa, a qual não integrava a lide inicial, a concorrer no pólo passivo da demanda, em situação de litisconsorte daquele que já a integrava.
Como não poderia deixar de ser, doutrinadores de peso divergem quanto ao fato da nova regra subsumir-se ou não à descrição legal de alguma das figuras de intervenção de terceiros já previstas no Código de Processo Civil. Neste ponto, alguns entendem que a nova intervenção de terceiros poderia ser provocada pelos devedores nas ações de alimentos, não se tratando de instituto afeto única e exclusivamente ao âmbito de atuação do credor. Este entendimento vai de encontro com o nosso, anunciado logo no início deste tópico, pois afirmamos lá que, em razão do instituto visar a beneficiar somente o credor, não haveria justificativa que autorizasse o devedor fazer uso dele. Mais adiante daremos as razões pelas quais assim entendemos.
A nova intervenção na visão dos doutrinadores
O processualista Cássio Scarpinella Bueno [05] entende que a nova regra pode ser enquadrada como um típico caso de chamamento ao processo, na modalidade descrita no art. 77, inciso III, do Código de Processo Civil, embora o autor reconheça que não existe solidariedade entre os devedores dos alimentos. Sustenta sua posição na sistemática dos alimentos no plano do direito material, bem como no fato do chamamento ao processo ser destinado a dar maiores chances de que seja cumprido o encargo integralmente, sempre em benefício do autor da ação.
O mesmo autor, na obra citada [06], menciona posição adotada pelo civilista Renan Lotufo, o qual entende que a regra processual em questão mais se assemelha à intervenção de terceiros na modalidade de denunciação da lide.
Entendo relevante repetir as palavras de Lotufo, citadas pelo professor Cássio, nos seguintes termos:
A tônica, pois, no direito contemporâneo é de não se fixar em conceitos formais, mas se buscar a efetividade da justiça, deixando o exame da legitimidade passiva, em matéria de alimentos, para momento posterior ao de abertura do processo, uma vez que dependente de provas a serem produzidas na fase instrutória como têm que ser as relativas à necessidade do alimentando e à possibilidade dos alimentantes. (...)
Denota-se, por meio das palavras acima transcritas, que, na visão de Lotufo, somente após o ajuizamento da demanda é que será possível definir-se se é ou não caso de chamar outros devedores de alimentos ao processo. No momento do ajuizamento da demanda é impossível definir se é ou não caso de chamá-los. Importante ressaltar que há autores que entendem ser possível ao autor da demanda, em virtude da divisibilidade da obrigação alimentar, ingressar desde o início com a ação direcionada a mais de um parente.
Concordamos com tal possibilidade, porém somente sob o prisma do que vem sendo denominado de litisconsórcio facultativo eventual, tema este que será analisado com a devida atenção mais a frente.
O mesmo professor Cássio Scarpinela [07] diz que Yussef Said Cahali, civilista de grande reputação no meio jurídico, já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema da natureza jurídica da nova intervenção, sendo que, segundo este, a hipótese prevista no art. 1.698 seria de um litisconsórcio facultativo ulterior.
Cássio Scarpinela não concorda com o ilustre civilista e afasta a tese do litisconsórcio, sendo que para tanto se baseia no art. 264 do Código de Processo Civil, pois sustenta que seria extremamente prejudicial ao andamento do processo a autorização do ingresso indiscriminado, independentemente do momento processual, de outras pessoas no pólo passivo da demanda. Isso não seria permitido pela regra da estabilização do processo, além do que não se poderia deixar de observar a necessidade de concordância da parte contrária, ou seja, do réu da ação de alimentos.
Cássio Scarpinela [08] também defende que não cabe ao autor decidir sobre quem deva e quando deva ingressar no processo. Do mesmo modo, entende ele que não seria possível ao julgador determinar de ofício o ingresso de terceiros na lide, pois isso somente é possível quando se trata de litisconsórcio necessário, o que não existe nas situações de que ora se trata. O doutrinador também defende a impossibilidade do Ministério Público provocar o "chamamento" de terceiros aos autos, ainda que atue como "custus legis".
Durante a fundamentação da sua tese, Cássio Scarpinella apresenta interessante questão, a fim de justificar a posição por ele adotada. Trata-se do caso em que o autor da demanda ajuíza, desde o início, a ação contra parente que não está no grau mais próximo, ou seja, que deveria ter sido demandado preferencialmente. Salienta o autor que nesse caso, adotando-se a regra do chamamento ao processo, bem como interpretando-se com elasticidade os conceitos de fiador e de solidariedade, seria possível ao réu da ação chamar ao processo aquele parente que deveria ter sido demandado em primeiro lugar. [09]
Ousamos discordar do ilustre doutrinador e sustentar a tese de que no exemplo dado por ele a situação seria de simples ilegitimidade de parte. O réu deveria alegar tal preliminar ou mesmo o juiz poderia reconhecê-la de ofício, com a conseqüente extinção da demanda. Certo é que tal posição não preservaria os interesses do credor dos alimentos, porém seria uma espécie de punição pelo fato de não ter se atentado ao que dispõe a Lei, bem como por eventualmente ter tentado proteger determinado parente.
Humberto Theodoro Júnior, escrevendo sobre o tema, afirmou que a nova regra do Código Civil pode, entre outras, ser denominada de regra heterotópica, sendo que o jurista justifica essa nomenclatura em razão haver um misto de direito processual e material nesse tipo de norma. Esse doutrinador também defende, como faz o professor Cássio Scarpinela, que a nova forma de intervencão de terceiros não se coaduna com a denunciação da lide, assemelhando-se ao chamamento ao processo, embora o doutrinador mineiro reconheça a existência da solidariedade no chamamento tradicional e a inexistência desta situação na obrigação alimentar de que ora se trata. [10]
O autor em questão cita a posição dos doutrinadores Cássio Scarpinela, Fredie Didier Jr. e Yussef Said Cahali, sendo que concorda com o primeiro e discorda dos outros dois, já que estes defendem que no caso existiria um litisconsórcio facultativo ulterior, salientando-se que Didier entende que somente o autor da demanda estaria autorizado a provocar o litisconsórcio e Cahali entende que quem o faz é somente o réu.
Humberto Theodoro, quando se refere à posição de Cahali, o faz nos seguintes termos:
Deve-se registrar que o próprio Yussef Said Cahali, invocado como base para a tese da rejeição ao cabimento do chamamento ao processo, em ação de alimentos, é de entendimento que a intervenção preconizada pelo Código Civil se opera por "provocação do réu", embora se trate de uma "intervenção em benefício do autor".
O processualista mineiro, embora entenda que se trate de caso que mais se aproxima das regras do chamamento ao processo, defende que os aplicadores do direito não devem se ater com exagero ao conceito e natureza da forma de intervenção de terceiros de que ora se trata, pois estamos em tempos de busca por um processo eficaz e justo e o apego exacerbado ao formalismo somente traria danos aos litigantes. Nesse ponto cita o professor Cássio Scarpinela, segundo o qual o importante seria verificar como o processo pode melhor servir ao direito material. Só isto [11].
Já Fredie Didier Jr. [12], comentando a nova regra do Código Civil, afirma que ela não prevê denunciação da lide nem chamamento ao processo, pelo simples motivo de que não existe direito de regresso nem solidariedade na obrigação alimentar entre parentes. Esse autor diz que é total a inovação introduzida pela nova regra e ela não encontra subsunção em nenhuma das outras espécies de intervenção de terceiros previstas na Lei Processual.
No mesmo sentido de Didier, Milton Paulo de Carvalho Filho [13] afirma o seguinte:
Assim, entende-se, ressalvada e respeitada posição contrária, que se está diante da modalidade de litisconsórcio passivo facultativo ulterior simples, em face da natureza da obrigação; porque ao autor deve ser assegurado o direito de promover a ação contra quem desejar (nada impede que o alimentado proponha desde logo a demanda contra todos os devedores comuns que estejam no mesmo grau, em litisconsórcio facultativo simples); e porque a sentença atenderá plenamente o direito material em jogo, estabelecendo, em razão da natureza da obrigação, a proporção com que cada um dos obrigados deverá concorrer, por força da determinação expressa do art. 1.698. Já a iniciativa do litisconsórcio será exclusiva do autor, a quem ela poderá aproveitar, caso necessite para o seu sustento do valor devido por todos os coobrigados, porquanto decorre do próprio instituto do litisconsórcio facultativo o direito do autor de ver prevalecida a sua faculdade de demandar contra quem almeje, além de causar a situação esdrúxula aventada por Fredie Didier Júnior, de o réu passar a ser o substituto processual do autor, e ter de aditar a petição inicial deste, mesmo contra a sua vontade.
Como vemos, o citado autor concorda integralmente com o que diz Fredie Didier Jr., sendo que inclusive também diz que a nova forma de intervenção não se coaduna com as já previstas no Código de Processo Civil, tratando-se de total inovação do sistema.
Após fazer este quadro geral sobre como a doutrina encara a inovação, passamos então a expor e fundamentar nossa posição.