Sumário: Preâmbulo: o direito do Estado em punir. Introdução. 1. Quando a pena é dada: a Lei de Execução Penal. 1.1. A evolução histórica das leis de Execução Penal no Brasil. 1.2. Os objetivos da LEP. 1.3. Dando início à execução: a concepção da pena. 1.4. Princípios que regem a aplicação e execução da pena. 1.4.1. Princípio da legalidade e princípio da anterioridade. 1.4.2. Princípio da personalidade. 1.4.3. Princípio da individualização da pena. 1.4.4. Princípio da proporcionalidade. 1.4.5. Princípio da humanidade. 1.4.6. Princípio da inderrogabilidade. 2. Quando a pena é aplicada: os direitos e deveres do apenado. 2.1. Direito do preso à assistência. 2.1.1. Assistência material. 2.1.2. Assistência à saúde. 2.1.3. Assistência jurídica. 2.1.4. Assistência educacional. 2.1.5. Assistência social. 2.1.6. Assistência religiosa. 2.2. O direito do egresso à assistência. 2.3. Deveres do preso. 3. Quando a pena encerra: a ressocialização do apenado na sociedade. 3.1. A reincidência. 3.2. Trabalho como forma de reintegração do preso. 3.3. Falência da prisão: a ineficiência da pena privativa de liberdade. E a privatização das prisões. 3.4. Justiça retributiva x Justiça restaurativa. Referências.
PREÂMBULO: O DIREITO DO ESTADO EM PUNIR
Falar da ineficácia na ressocialização do apenado e da ineficiência do Estado na aplicação da Lei de Execução Penal, exige uma abordagem prévia e, certa forma, filosófica, em torno do o direito do estado em punir. E disso, bem como das concepções de crime, pena e exercício legítimo do jus puniendi pelo Estado é que vai tratar esse capítulo.
É a base para um entendimento mais profundo sobre o sistema penal brasileiro. Sem isso, não seria possível a visão histórica e aplicada, presente nos próximos capítulos, sobre o processo de execução penal vigente no Brasil. O direito de punir é um dos pressupostos presentes na esfera do Direito Penal, em seu fundamento de proteção dos indivíduos e da sociedade.
1. A punição como direito
Nesse sentido, a base doutrinária do direito de punir reside no entendimento de que a proibição de certas condutas socialmente repreensíveis não é suficiente. É preciso categorizá-las como crime e estabelecer sanções e punições ao cidadão que as pratique. Isso acaba, inclusive, fazendo com que o também chamado jus puniendi, seja considerado um dever estatal, já que em instrumentos como a lei máxima do País, a nossa Constituição Federal, a segurança pública é tratada como uma responsabilidade do Estado.
Na obra Elementos de Direito Processual Penal, José Frederico Marques traz esse conceito como “o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário, causando um dano ou lesão jurídica, de maneira reprovável”
O jus puniendi é um olhar que perpassa a história, como um fator de construção de cultura e ordem social, tendo as normas jurídicas como elementos norteadores. É possível situar alguns momentos históricos, com relação ao exercício do direito de punir.
No chamado período da vingança, a vítima era a titular do direito de punir, revidando a agressão sofrida. Era um tempo em que vigorava a autotutela e a lei de talião. Em seguida, veio o tempo do chamado Direito Penal Religioso, na perspectiva de Vingança Divina. A visão era de que a prática de ofensa contra os deuses devia ter sua punição aplicada por sacerdotes, como representantes divinos na terra.
Com a presença mais forte e estabelecida do Estado, também vai se migrando da noção de vingança privada para a pública. O processo de punição vai, então, sendo assumido pelo Rei, como a figura estatal por excelência, o que dá origem ao campo de estudos do Direito, com seus grandes movimentos e linhas históricas presentes até os dias de hoje.
Nessa base, torna-se possível debater as visões de crime, punição e processo penal que trago em seguida.
2. O conceito de crime
Quando olhamos para como a legislação pátria aborda a noção de crime, observa-se não haver qualquer preocupação científico-doutrinária, já que se restringe a distinguir as infrações penais (crime de contravenção) pela natureza da prisão. Isso fica claro ao observarmos a acepção de crime presente na Lei de Introdução ao Código Penal:
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, ou alternativamente ou cumulativamente (Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, Decreto-lei n.º 3.914, de 9 de dezembro de 1941).
E aqui ainda cabem duas importantes questões que nos levam a entender o contexto da ineficiência do nosso sistema penal. Primeiro, o fato de o atual Código Penal, diversamente dos códigos de 1830 e 1890, não trazer a definição de crime.
É uma tarefa que foi repassada para a doutrina nacional, como bem destaca HELENO FRAGOSO (apud BITENCOURT, 2013, p. 279). Outro importante teórico sobre o assunto, Guilherme de Souza Nucci, observa que crime é um conceito artificial advindo do pensamento da sociedade no que tange o que é permitido e o que é proibido, tendo como castigo uma sanção penal.
Por isso, Foucault observa que a sociedade define o crime em função de seus interesses próprios. Mas também é fato que falamos de um quesito tido como um dos principais institutos de Direito Penal.
3. Um conceito em três aspectos
O crime é tratado, pela base doutrinária jurídica, a partir de três perspectivas.
A ótica material/substancial:
Sob o enfoque material, é toda “ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. Essa fórmula leva em conta a relevância do mal produzido aos interesses e valores selecionados pelo legislador como merecedores da tutela penal.” (MASSON, 2009, p 157-158). É uma visão que se ocupa da essência do fenômeno, visando assimilar quais dados se fazem necessários para que um comportamento seja considerado penalmente relevante para a sociedade. Nesse caso, se recorrermos à abordagem de Nucci (2014), o crime estará relacionado a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante aplicação de sanção penal.
A ótica legal:
Nesse caso, tratamos de uma base conceitual fornecida pelo legislador. Todavia, como dito no início deste capítulo, não há qualquer previsão legal no Código Penal do conceito de crime. É uma perspectiva tratada por Nucci como a concepção do direito acerca do delito, na visão de conduta proibida pela lei, sob intimidação de aplicação da pena em uma compreensão legislativa
A ótica analítica/dogmática:
Sob esse prisma, entra em cena a análise da essência do fenômeno, visando assimilar quais dados necessários para que um comportamento seja considerado penalmente relevante para a sociedade.
4. A tradição que guia o processo penal brasileiro
Em termos dogmáticos e dos elementos estruturais do crime, possuímos diversas teorias com concepções distintas sobre a forma de enfrentar o Direito Penal. A maior parte da doutrina brasileira adota o finalismo, bem como o Código Penal é finalista, como nos indica a análise de Cunha (2016, p. 184).
É um entendimento que lança três elementos sobre o crime: fato típico, antijurídico e culpável. Contudo, uma mudança ocorre no terceiro substrato, esvaziando a culpabilidade, porque ocorre a migração do dolo e culpa para o fato típico. Entende-se o tipo sob a visão da dimensão objetiva (conduta, resultado, nexo e adequação típica) e da dimensão subjetiva, representada pelo dolo ou pela culpa. Por seu turno, o dolo passa a ter dois elementos: consciência e vontade. (CUNHA, 2016, p. 183).
Por conta dessas transformações, os finalistas adotam a teoria normativa pura da culpabilidade, que concebe simplesmente um juízo de reprovação (valoração que se faz sobre a conduta típica e ilícita do agente).
Na obra de Cunha (2016, p. 189), são citados os estudos de Gomes, que situam o finalismo como uma atitude epistemológica e, portanto, objetiva, baseada na “propriedade do ‘objeto’, assim como no caráter permanente essencial dos valores. Para o finalismo é ‘objeto’ (o conceito de ação, v.g.) que condiciona ‘método’, não o contrário, não o método que determina o ‘objeto’ sinaliza Gomes. Nesse sentido, como reforça o mesmo autor, a lógica da doutrina finalista leva em conta a natureza “final” da ação humana, bem como a possibilidade em ter atuado de outra forma, como fundamento da reprovação da culpabilidade.
Ou seja, estaríamos diante de uma estrutura lógico-objetiva de ação e culpabilidade que limitariam a vontade do legislador, não deixando-o plenamente livre. Observar esse contexto, nos permite um olhar mais claro sobre o sistema penal brasileiro.
5. A concepção de pena no direito brasileiro
Com foco em lançar luz para o tratamento da pena no contexto jurídico brasileiro, vale a pena ter, como ponto de partida, a abordagem de Greco, ensinando que “pena é uma consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal”. (2016, p. 581). Com esse direcionamento, é privação ou restrição de determinados bens jurídicos do infrator.
Uma imposição que depende de um processo legal para averiguação de autoria e materialidade de um fato típico, antijurídico e culpável. (CUNHA, 2016, p. 395). Daí, a definição trazida por Lenza, quando se refere à pena como “a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação ou restrição de bens jurídicos determinada pela lei, cuja finalidade é a readaptação do condenado ao convívio social e a prevenção em relação à prática de novas infrações penais”.
Em resumo, pode-se considerar a pena como uma retribuição estatal justa ao mal provocado pelo condenado; o que, na prática, funciona como um sistema de vingança contra o criminoso. Por outro lado, em toda a tradição jurídica e também na legislação brasileira, dá destaque ao caráter reeducativo (ou educativo) da pena.
5.1 O princípio da humanidade
Boa prova disso é o fato de a Lei de Execução Penal brasileira estabelecer, em seu artigo 1º que: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmonia integração social do condenado e internado”. (CUNHA, 2016, p. 398). É um contexto em que fica evidenciada a dupla finalidade da pena: retribuição e prevenção. (LENZA, p. 2015, p. 469).
E pensando sob esse prisma, entra em cena o princípio da humanidade, presente na Constituição Federal, que veda penas cruéis, de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, CRFB), de trabalhos forçados, de banimento ou perpétuas (art. 5º, XLIX). (LENZA, 2015, p. 470). Em outras palavras, O Estado perde a legitimidade do ius puniendi e se nivela aos delinquentes se torturar e humilhar o cidadão. (CUNHA, 2016, p. 403). Isso sem contar o princípio da dignidade da pessoa humana, expresso no artigo 5°, §§ 1° e 2°, da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Sob o prisma da humanidade, é que juristas brasileiros defendem que “na execução das sanções penais deve existir uma responsabilidade social com relação ao sentenciado, em uma livre disposição de ajuda e assistência social direcionadas a recuperação do condenado”. (MIRABETE; FABBRINI, 2013, p. 41).
5.2 Os princípios da legalidade e anterioridade
Nesse sentido, a legislação pátria também é bastante clara, no art. 5º, XXXIX da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal, declarando que “não há crime sem lei anterior que o defina’’. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Ou seja, partindo-se do pressuposto da legalidade, é condicional que as infrações penais sejam tipificadas em uma lei aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, respeitado o processo legislativo, nos termos das formalidades constitucionais.
Outro pressuposto para o processo de execução penal brasieiro é o princípio da anterioridade, que torna inconcebível lei para punir fato pretérito à sua edição.
5.3 O princípio da personalidade
Nosso escopo regulatório penal também se guia pelo pressuposto da personalidade. É algo previsto na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, XLVI, que anuncia: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Ou seja, uma pena não pode ser transferida ao sucessor do condenado.
5.4 O princípio da proporcionalidade
Na perspectiva do princípio da proporcionalidade, entre a gravidade do delito praticado e a sanção penal deve haver correspondência. (LENZA, 2015, p. 471). É um direcionador que leva em conta o papel do Direito penal em proteger os conflitos sociais , numa adequada posição de intervenção mínima.
Ademais, o legislador ao elaborar normas incriminadoras não pode aprovar leis penais extremamente rigorosas, no calor de certos episódios isolados e em razão do clamor público, porque importaria em distorções entre a pena prevista em abstrato e a gravidade do delito. (LENZA, 2015, p. 471).
5.5 O princípio da individualização da pena
Trata-se de um fundamento disposto no art. 5°, XLVI, CFRB: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; c) suspensão ou interdição de direitos”.
É um princípio que contempla três momentos. Me refiro a definição pelo legislador - confirme crime e pena cominada -, a aplicação da pena pelo juiz, e, por último, a execução da pena
5.6 O princípio da inderrogabilidade
Preza pela fiel aplicação e cumprimento da pena. Isto é, deve ser contada a necessidade concreta da pena na resposta estatal (art. 59 do CP). Posto que se desnecessária a imposição da sanção, o Estado-juiz tem o poder de não aplicá-la, como, por exemplo, ocorre no caso do perdão judicial. (CUNHA, 2015, p. 403).
Diante desses quesitos e objetivando ordenar parâmetros legais, a Constituição Federal elenca rol de penas permitidas que podem ser adotadas pela norma penal brasileira. Estão englobadas privação ou restrição de liberdade; perda de bens; multa; prestação social alternativa; suspensão ou interdição de direitos (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). (LENZA, 2015, p. 468).
6. A questão do exercício de poder pelo Estado
Numa visão mais profunda da nossa Carta Magna, que disciplina os princípios de aplicação penal, não temos o Estado como um poder institucionalizado, mas o titular de um poder que emana da sociedade e deve, portanto, atuar em seu benefício.
Se formos um pouco mais longe, notamos que não se trata de um poder absoluto. O direito é um campo que limita e disciplina o exercício de poder estatal, com foco em impedir a prática de atos arbitrários ou atentatórios às liberdades e garantias individuais (que estão consagradas no próprio texto da Constituição). (AVENA, 2015, p. 1-2). O que faz dos processos instrumentos de exercício do poder jurisdicional conferido ao Estado.
E, então, estamos diante de um dilema, no que se refere à condução das execuções penais. No dizer de Rangel: “O Estado, sendo titular do ius puniendi, tem, na realidade, o poder-dever de punir, mas deve, também, preservar a liberdade do indivíduo através do instrumento de tutela de ambos os interesses: o processo penal. ” (2013, p.6).
Ou seja, se por um lado, o processo penal viabiliza o direito de punir estatal; de outro, tal ius puniendi está limitada à observância das garantias que autorizam ao autor do fato ilícito opor-se à pretensão punitiva do Estado.
“Existe, portanto, o que se chama de conflito de interesses. De um lado, o Estado pretendendo punir o agente, de outro, a pessoa apontada como infratora exercendo seu direito de defesa constitucionalmente garantido, a fim de garantir sua liberdade” (LENZA, 2013, p. 31).
E tal cenário é determinante da importância do direito penal, como instrumento de sanção ao praticante de ato delituoso. Mas tal punição não pode ocorrer de qualquer forma, devendo ser respeitados os direitos e liberdades individuais que, como bem destaca Lima (2016, p. 37), condicionam a legitimidade do próprio aparato estatal em um Estado Democrático de Direito.
Nosso foco, nas próximas páginas e capítulos, é entender o que torna nosso processo de aplicação e execução de penas tão falho em se tratando do respeito à dignidade humana. Como veremos, os obstáculos ainda enfrentados para a efetividade da nossa Lei de Execução Penal, para uma efetiva base de ressocialização ou reeducação dos apenados.
INTRODUÇÃO
Oque acontece com a pessoa acusada de cometer um crime depois que ela recebe a sentença judicial que lhe condena a responder pelo que fez? Ou, até mesmo, quando ela já está presa antes disso, com o processo ainda em andamento?
Nem todo mundo pensa sobre esse “depois”. E muito disso acontece porque, no imaginário social, as consequências são óbvias: prisão – e para a prisão não há muito mistério. No entanto, o que nem todo leigo sabe é que, desde 1984, o Brasil possui uma lei que ajuda a traçar o caminho desse acusado assim que ele é encaminhado para um estabelecimento prisional – seja após receber a sua sentença de condenação, ou, ainda antes disso, quando o processo ainda nem chegou ao fim. É a chamada Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) – ou, simplesmente, LEP.
Na prática, a LEP dá duas funções para a pena a ser cumprida. A primeira é o que todos esperam: a de punir pelo comportamento criminoso e pelo mal praticado à sociedade. A segunda já é um pouco mais audaciosa: a de ressocializar o preso, tirando, com o tempo, o fardo da condenação e transformando-o em cidadão.
Assim, respaldados pela LEP, os milhões de apenados do Brasil devem, durante o período de privação da liberdade, receber um tratamento humano e digno do Estado e todos os seus representantes, de forma a se preparar naturalmente para retomar à vida em sociedade quando chegar a hora. Este é o papel mais importante dessa legislação: valorizar a adoção de políticas públicas que sejam capazes de promover a recuperação do detento para o convívio social, por meio do tratamento digno e da garantia dos direitos e deveres do preso. Afinal, ninguém quer que um ex-detento volte a circular pelas ruas como um criminoso ainda mais perigoso.
No entanto, passados mais de 30 anos, a LEP ainda se encontra às voltas com velhos dilemas e inquietações. Embora tenha sido um grande avanço para o país, os objetivos que ela pretende alcançar estão longe de se tornar realidade. Todos os dias, o noticiário expõe uma situação totalmente degradante e oposta àquela que se espera: estabelecimentos prisionais brasileiros com péssimas condições e incapazes de abrigar novos apenados que, todos os dias, são encaminhados ao local. Somente em 2018, a taxa de superlotação carcerária era de 164,87%, de acordo com os dados do estudo Sistema prisional em números, do Ministério Público. Eram quase 731 mil presos para pouco mais de 443 mil vagas. Dentro desse cenário, 1.615 detentos acabaram mortos dentro de presídios espalhados pelo país. Como garantir uma ressocialização assim?
Tal panorama, evidenciado com certa regularidade pela imprensa e pelo Judiciário brasileiro, já demonstrou que o sistema penitenciário brasileiro é absolutamente falido e ineficaz, tanto em relação ao cumprimento da pena, quanto também na capacidade de buscar a ressocialização do preso. Em meio ao caos dessa realidade está a LEP e suas boas intenções de garantir uma necessária atenção à política criminal e penitenciária.
Fica, portanto, a pergunta: o modelo carcerário brasileiro é um sistema feito para penalizar e corrigir ou não passa de uma mera escola criminal?