INTRODUÇÃO
Conforme disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federativa da República Brasileira (CFRB), a licitação é a obrigatória nas contratações promovidas pela Administração Pública, cabendo a lei infraconstitucional estabelecer as suas exceções.
Meirelles (2010, p. 139) afirma que:
A expressão obrigatoriedade de licitação tem duplo sentido, significando não só a compulsoriedade da licitação em geral, como, também, a da modalidade prevista em lei para a espécie, pois atenta contra os princípios da moralidade e eficiência da Administração o uso da modalidade mais singela quando se exige a mais complexa, ou o emprego desta, normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento licitatório não a comporta.
A contratação, sem a realização de um processo licitatório, é denominada como contratação direta e as hipóteses em que poderá ser adotada está prevista na lei infraconstitucional.
A adoção da contratação direta não deve ser de realizada de forma indiscriminada, pois poderá acarretar um possível fracionamento ou não ser benéfico para a Administração Pública.
Como leciona Justen Filho (2021, p. 941):
Como se tem insistido, a contratação direta não consiste em oportunidade concedida pela Lei para o agente público realizar contratações inadequadas ou prejudiciais. O agente tem que buscar a melhor licitação possível nas circunstâncias.
Em 21 de junho de 1993, foi promulgada a Lei Federal nº 8.666/93 que regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da CRFB e instituiu normas para as licitações e contratos da Administração Pública, substituindo o Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986.
Da mesma forma que estava previsto no Decreto-lei (artigos 22 e 23), a Lei Federal nº 8.666/93 contemplava duas situações em que permitia a contratação sem a adoção do certame licitatório.
Em 1º de abril de 2021, foi promulgada a Lei Federal nº 14.133 (NLLC), que teve a função de substituir o Estatuto Federal das Licitações e Contratações Públicas vigente desde o ano de 1993 e, assim como estava preconizado na legislação anterior, contemplou as situações que o procedimento licitatório é dispensado ou inexigível.
Verifica-se que a nova norma aprimorou a matéria, corrigindo lacunas na legislação anterior, normatizando a jurisprudência, possibilitando ao usuário da norma, que o administrador como o administrado, dirimir questões que causavam controvérsias.
No presente trabalho, iremos discorrer as principais diferenças entre as duas normas (Lei nº 8.666/93 e Lei nº 14.133/2021), destacando aquilo que é inovador.
DESENVOLVIMENTO
Na NLLC, o legislador destinou um capítulo específico para tratar da Contratação Direta, reservando a primeira parte para trazer regras comuns para as duas formas de contratação.
O artigo 72 da NLLC, diferentemente da lei anterior, estabeleceu quais os documentos que deveriam instruir essa forma de contratação. Percebe-se nesse artigo que o legislador privilegiou o planejamento da contratação, determinando que o administrador formalize o procedimento utilizando das mesmas ferramentas que são exigidas no procedimento licitatório.
A preocupação do legislador atual em exigir o planejamento prévio ficou demonstrado ao estabelecer que, no procedimento administrativo, deverá, se for o caso, ser elaborado um estudo técnico, análise de riscos, termo de referência, projeto básico e projeto executivo.
Nas palavras de Justen Filho (2021, p. 945), ao comentar sobre a NLLC:
Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem na verdade, um procedimento especial e simplificado para identificar o contrato mais vantajoso para a Administração Pública.
Na lei anterior, a regra comum estava disposta no artigo 26 e se limitava a instrução com a caracterização da situação emergencial, a razão da escolha do futuro contratado, a justificativa do preço e o documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Nas palavras de Meira (2021):
Vemos, então, que, agora, o gestor que decidir pela dispensa de licitação, deverá iniciar o processo com um documento que apresente a necessidade da contratação para que, se for o caso, seja realizado um estudo técnico preliminar para definir a melhor solução para atendimento da necessidade, analisando-se, inclusive, os riscos daquelas soluções possíveis, para, ao final, se indicar qual a solução mais viável a ser contratada.
Agora, a fase interna para a contratação por dispensa de licitação, uma fase de planejamento, até se chegar no Termo de Referência ou no Projeto Básico ou no Projeto Executivo, é semelhante ao de um procedimento licitatório.
Na lei anterior, o procedimento administrativo não dispunha de regras estabelecidas, possibilitando que cada ente federativo formalizasse a contratação com os documentos que entendiam ser suficientes.
Na NLLC, além do planejamento, exige-se a estimativa da despesa, utilizando do método aplicado nas licitações previstas em seu artigo 23, a exigência de que o futuro contratado preencha aos requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária e a comprovação de existência dos recursos orçamentários. De forma expressa, determina que sejam emitidos pareceres jurídico e técnico.
Na lei anterior, a exigência do parecer jurídico não era explícita, pois poderia haver a interpretação de sua dispensa se não fosse celebrado um contrato, conforme se observa em seu parágrafo único do artigo 38.
A NLLC não exigiu que a contratação direta fosse ratificada pela autoridade superior, de forma diversa do que dispunha o artigo 26 da Lei nº 8.666/93.
Sobre as hipóteses de contratação direta, tanto na lei anterior como na NLLC, disciplinou o rol das hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
Ao comparar as situações em que a licitação é inexigível, verifica-se que manteve a mesma premissa de que há inviabilidade a competição, que é uma regra genérica, mas trouxe um rol exemplificativo com algumas novidades.
Na NLLC, foi incluído, expressamente, a contratação de serviços que possam ser fornecidos com exclusividade. Na lei anterior, havia a omissão, em que pese acabava sendo aceita em virtude da interpretação extensiva. Outra novidade é o meio para que seja comprovada a exclusividade. Na lei anterior, estabelecia que deveria ser atestado órgãos de registro de comércio, Sindicato, Federação ou Confederação Patronal. Na NLLC, possibilitou que o fabricante do bem pudesse comprovar a exclusividade, assim como, um contrato de exclusividade ou qualquer outro documento idôneo capaz de comprovar essa exclusividade. Desse modo, admitiu um leque maior para demonstrar essa situação de exclusividade.
Na lei anterior, fazia uma remissão a um artigo que enumerava os serviços técnicos de natureza singular. Além disso, não esclarecia o que seria um serviço singular. Por sua vez, na NLLC, foi preconizado os tipos de serviços técnicos e foram incluídos novos tipos de serviços técnicos relacionados ao controle de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia.
Inovação trazida na NLLC foi disciplinar o que seria uma notória especialização, conforme disposto no parágrafo 3º do artigo 75.
Importante ainda destacar que o credenciamento, que era utilizado pela administração, apesar de não ter regramento específico na lei anterior, foi admitido como uma hipótese de inexigibilidade. Na NLLC, o credenciamento foi considerado como um procedimento auxiliar das licitações e contratações, sendo disciplinado no artigo 79 da aludida norma.
Diferentemente da lei anterior, a aquisição ou locação de imóvel cujas características tornem necessária sua escolha, é uma hipótese de inexigibilidade de licitação. Na lei anterior, era uma hipótese de dispensa de licitação, estabelecida no artigo 24, inciso X. A nova regra é mais adequada, pois o motivo da escolha inviabiliza o procedimento licitatório.
Em relação às hipóteses de dispensa de licitação, o rol ainda é exemplificativo e trouxe inovações.
Destaca-se a majoração do valor da contratação que foi fixado inicialmente em R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras, serviços de engenharia e incluído um novo tipo de serviço: manutenção de veículos automotores. Esse valor já foi alterado para R$ 114.416,65 (cento e quatorze mil quatrocentos e dezesseis reais e sessenta e cinco centavos), por força do Decreto Federal nº 11.317/2022, em obediência ao disposto no artigo 182 da NLLC que estabelece a atualização dos valores, a cada início de exercício, aplicando o índice do IPCA-E.
Nas demais contratações de serviços e compras, o valor limite é R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que majorado pelo decreto federal, atinge a quantia de R$ 57.208,33 (cinquenta e sete mil duzentos e oito reais e trinta e três centavos).
Uma distinção entre as duas normas se refere ainda acerca do limite. Enquanto na Lei nº 8.666/93, emprega-se a preposição “até”, o que permite a contratação de valores iguais ou inferiores, na NLLC o valor da contratação deverá ser inferior, devido à expressão “(...) envolva valores inferiores a (...)”
Sobre a dispensa de licitação em fundamento no valor, trouxe uma novidade importante e que resolve uma polêmica acerca do seria um fracionamento do objeto.
O parágrafo 1º do artigo 75 previu que para fins de aferição dos valores para que não ocorra o fracionamento, deverá ser observado: a) o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora e b) o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade. Essa orientação estava prevista nos próprios incisos e deixava margem de dúvida.
Acrescenta-se ainda, como inovação, que a regra estabelecida no parágrafo 1º do artigo 75 da NLLC não se aplica às contratações limitadas até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de serviços de manutenção de veículos automotivos.
Inovação da nova legislação foi estabelecer que a contratação direta em virtude do valor seja preferencialmente eletrônica, possibilitando que outras empresas participem dessa rodada de negociação, estabelecendo o prazo mínimo de 03 (três) dias úteis de divulgação do aviso em sítio eletrônico oficial.
Além disso, preferencia o pagamento mediante cartão, devendo ser disponibilizado o extrato das contratações no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), permitindo maior transparência.
O artigo 95 da NLLC permitiu a dispensa do formalização de um contrato em caso de dispensa de licitação em razão do valor, podendo ser utilizado por outro instrumento hábil.
De forma didática, o legislador dividiu a hipótese de dispensa em razão da licitação deserta (art. 75, III, a) e a licitação fracassada (art. 75, III, b). Na lei anterior, o inciso V do artigo 24 contemplava a hipótese de uma licitação deserta e no inciso VII, para a licitação fracassada.
No inciso IV do artigo 75 da NLLC, a hipótese de dispensa será em virtude do objeto, contemplando 13 (treze) situações. Destas situações, duas foram introduzidas pela nova legislação, são as alíneas “l” e “m”, conforme segue:
Art. 75 É dispensável a licitação:
IV- para contratação que tenha por objeto:
(...)
l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação;
m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;
Analisando as demais hipóteses descriminadas nos artigos 75, em seus incisos V a XVII, contata-se que não foram mantidas as hipóteses descritas no artigo 24 da lei anterior, mais precisamente 07 (sete) situações previstas nos incisos XI, XVI, XXII, XXIV, XXX e XXXV do aludido artigo.
É importante salientar que a exclusão do inciso XI do artigo 24 não foi correto, sob nosso sentir. Segundo o que dispõe essa hipótese, seria dispensável a licitação na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual.
Segundo o aludido inciso, facultava ao administrador convocar a empresa classificada em 2º lugar no certame licitatório para verificar se aceitaria dar continuidade ao contrato, desde que fossem mantidas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.
Pela nova legislação, a administração deverá proceder um novo procedimento licitatório e, para que não haja solução de continuidade, deverá ser realizada uma contratação por emergência, o que certamente poderá encarecer a avença.
Com o advento da NLLC, foram introduzidas 02 (duas) novas hipóteses. São elas:
Art. 75. É dispensável a licitação:
(...)
X - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
(...)
XIII - para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;
E, ainda, podemos destacar que foram promovidas alterações significativas na redação de duas hipóteses, se comparadas com a norma anterior.
Na lei anterior, era dispensável a licitação nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem (art. 24, III). Na NLLC, foram incluídos o estado de defesa, estado de sítio e a intervenção federal:
Art. 75. É dispensável a licitação:
(...)
VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;
Outra alteração se verifica no prazo máximo de vigência de um contrato celebrado nos casos de emergência ou de calamidade pública. Na NLLC, o prazo será de 1 (um) ano ante ao limite de 6 (seis) meses estabelecido na lei anterior.
Art. 75. É dispensável a licitação:
(...)
VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;
Em cumprimento aos Princípio Licitatórios, em especial, ao da Publicidade e da Transparência, o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sitio eletrônico oficial.
De forma expressa, o legislador previu a responsabilização administrativa e, se for o caso, penal, do agente público, respondendo ainda solidariamente pelo dano causado ao erário na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, conforme disposto no artigo 73, da NLLC.
Finalmente, merece um destaque que na NLLC previu a possibilidade da dispensa de licitação nos casos de alienação (artigo 76), assim como estava regrado na lei anterior, em seu artigo 17. Se não estiver prevista uma das hipóteses estabelecidas no dispositivo legal, será promovida a licitação na modalidade do leilão, enquanto que na lei anterior a modalidade licitatória era a da concorrência.
CONCLUSÃO
A NLLC trouxe inovações e aperfeiçoamento na matéria de contratação direta promovida pela Administração Pública.
Não resta dúvida que o legislador buscou dar uma maior transparência e, principalmente, probidade nesse tipo de contratação, em que se trata de uma exceção à regra do procedimento licitatório, determinando um planejamento prévio.
Com as inovações introduzidas, permitirá que o administrador planeje suas contratações e que evite direcionamentos que eram frequentes nas contratações diretas, em especial, quando a contratação decorria do pequeno valor, convidando determinadas empresas em detrimento de outros potenciais fornecedores ou prestadores de serviço que poderia ofertar preços mais vantajosos para a administração.
Podemos destacar que a contratação direta terá um procedimento uniformizado em toda a administração, estabelecendo elementos essenciais para seu processamento.
A NLLC não esgotou, como era esperado, toda a matéria, até porque as regras estabelecidas no novel são gerais, cabendo aos demais entes federativos estabelecer regras específicas.
Seria prudente que o legislador estabelecesse na norma, em consonância com a jurisprudência, de que as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade não podem ser criadas pelos demais entes federativos.
Para que a legislação surta o efeito esperado, haverá a necessidade de que os gestores públicos realizem a capacitação em face da nova norma e que as regras postas sejam estritamente cumpridas.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em 19.07.2023.
______. Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm> Acesso em 19.07.20223.
______. Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm> Acesso em 19.07.2023.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Nova Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
MEIRA, Leonardo Mota. Dispensa de licitação na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei nº 14.133/2021. A vontade do gestor e a necessidade de planejamento. Jus.com.br. 2021 Disponível em https://jus.com.br/artigos/90095/dispensa-de-licitacao-na-nova-lei-de-licitacoes-e-contratos-administrativos-lei-n-14-133-2021 > Acesso em 19.07.2023.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo, 15ª edição atualizada. São Paulo: Malheiros, 2010.