Sumário: 1. O projeto de Lei do Senado n. 552/07.2. O Direito Norte Americano, o Direito Muçulmano e o princípio da incapacitação do infrator.3. Conseqüências da exceção: introdução da amputação da mão para atos de improbidade administrativa?Lobotomia para os "Pit boys"? 4. Uma questão: basta saber ler para ter acesso ao Parlamento? 5. Uma proposta: teste de Direito Constitucional para os candidatos. Conclusão
1. O PROJETO DE LEI DO SENADO N. 552/07.
Recentemente o Senador Gerson Camata (PMDB-ES) propôs o Projeto de Lei do Senado Federal n. 552/07, o qual, segundo sua ementa, visa acrescentar o art. 216-B ao Código Penal Brasileiro, cominando pena de castração química ao autor dos crimes tipificados nos artigos 213, 214, 218 e 224, todos do diploma repressivo substantivo (respectivamente estupro, atentado violento ao pudor, corrupção de menores), quando considerado pedófilo.
A denominada "castração química" consiste na aplicação de injeções hormonais inibidoras do apetite sexual, aplicadas nos testículos, conduzindo o condenado à impotência couendi – impotência para o ato sexual – em caráter definitivo, isto é, irreversível. Um tratamento alternativo, cuja aplicação deve ser renovada periodicamente, também conduz, em poucos anos, à irreversibilidade dos efeitos.
A proposta inspira-se em ordenamentos jurídicos estrangeiros onde a sanção é aplicada, como, por exemplo, nos Estados Unidos da América (em alguns Estados), assim como em certos países da Europa.
Com efeito, os crimes contra os costumes em geral e, particularmente, aqueles praticados contra crianças e adolescentes, causam espécie e devem ser punidos com rigor. Não obstante, a proposta esbarra em sérios óbices constitucionais, por tentar introduzir anomalias no sistema jurídico e não se coadunar com um Estado racional de Direito, cuja atuação deve ser remarcada pela máxima sine ira ac studio (sem ódio e sem favor). É sobre alguns destes problemas que se concentra o presente estudo.
Tratando-se de tema relativo ao direito fundamental à integridade física, assim como às garantias contra penas cruéis, desumanas, degradantes e perpétuas, bem como de intento de recepção do princípio da incapacitação do ofensor no Direito pátrio, impõe-se uma breve incursão preliminar por um sistema penal que adota tais práticas, para melhor compreensão do tema.
2. O DIREITO NORTE-AMERICANO, O DIREITO MUÇULMANO E O PRINCÍPIO DA INCAPACITACÃO DO INFRATOR.
Como já se disse, a proposta consubstanciada no PLS n. 552/07 obteve sua inspiração no Direito norte-americano, onde penas perpétuas e irreversíveis, como a pena de morte e a prisão perpétua, não são excepcionais – a despeito de sua comprovada ineficácia na experiência norte-americana –, podendo-se dizer o mesmo em relação a penas humilhantes, infamantes e inusitadas.
Para não se permanecer adstrito sempre aos mesmos argumentos, incursionar-se-á, brevemente, em sistema de direito penal que contém penas irreversíveis e corporais, bem como no qual vige o princípio da incapacitação do infrator: a Char’ia, o Direito muçulmano.
Para tanto nos valeremos dos ensinamentos dos franceses René David e Éric Agostini, assim como da recente obra de Rudolph Peters, vinda a lume em Cambridge, "Crime and Punishment in Islamic Law", especificamente voltada aos temas do crime e da sanção no Direito muçulmano.
O trecho que segue é meramente descritivo de aspectos relevantes do teor do Direito muçulmano para os temas em exame.
Conforme observa Rudolf Peters, o Direito muçulmano passou por quatro fases: a doutrina clássica, o período pré-moderno (Império Otomano), sua eclipse e, por fim, o ressurgimento contemporâneo, coincidente com a radicalização das correntes fundamentalistas. [01]
A originalidade da Char’ia ("lei divina", Direito muçulmano) reside, segundo Éric Agostini, não apenas na peculiaridade de suas fontes (o Corão, a Suna, o Idimã e os Qyiãs), mas também na extensão de seus domínios. [02]
Quanto ao segundo aspecto, Agostini observa que « dans tous les aspects de sa vie, le croyant est soumis aux préceptes coraniques », ou seja, em todos os aspectos de sua vida o crente encontra-se sujeito aos preceitos do Corão. Vale dizer, tais preceitos « ignorent la distinction que nous faisons entre Droit et Morale », e, por ignorar a distinção entre direito e moral, regulamentam cada um dos menores aspectos da vida. [03] Em outras palavras, a Char’ia é um repositório de normas ao mesmo tempo jurídicas, morais e religiosas, indistintamente. [04]
No campo do Direito Penal, a Char’ia possui uma distinção tripartida das infrações penais, compreendendo os crimes contra o homem, os crimes contra Deus e os crimes contra a sociedade. [05]
Os últimos são sancionados com punições arbitrárias, ou não predeterminadas, deixadas à discrição do magistrado (Ta’azir), podendo as penas ir até a pena capital. [06] Os crimes contra o homem (crimes de sangue) são sancionados pela pena de talião (Qisas). [07]
As infrações contra Deus, assim consideradas as previstas no Corão, em número de sete, são punidas com penas fixas (H’odoud). [08]
Dentre estas últimas encontram-se: o furto, punido, com variações, com a amputação da mão direita ou do pé esquerdo [09]; a fornicação (relações sexuais extramatrimoniais), bem como a sodomia e a bestialidade, punidas com a lapidação (apedrejamento, com pedras não tão pesadas para que a morte seja instantânea, e tampouco tão leves que o flagelo seja por demais demorado) [10]; o uso do vinho, punido com 40 chicotadas ou mais [11]; a rebelião, punida com a morte [12] (da mesma maneira que o homicídio, embora este crime se enquadre na categoria de crimes contra o homem). A execução da pena de morte dá-se, em regra, pela decapitação por sabre, crucificação ou lapidação. [13]
Vejamos a descrição de Jean Pradel com base no livro de Rudolph Peters:
« Les différentes peines sont la réprimande, l’amende, l’exposition publique (tashhir), le banissement, l’empoisonnement, l’amputation d’une main, le fouet [...]. La peine de morte est également prévue et il n’y a pas de débat sur sa légitimité. Elle s’éxecute le plus souvent par le sabre encore que les relations homossexuelles peuvent donner lieu à décapitation, lapidation, bûcher, voire précipitation de la personne à partir d’une roche élevée. » [14]
Esta panorâmica sobre o direito penal muçulmano (contemporâneo) é suficiente para introduzir o leitor naquilo que aqui se convenciona denominar princípio da incapacitação do infrator [15], presente, particularmente, na amputação da mão ou do pé do condenado por furto.
É o mesmo princípio que informa a denominada castração química: impossibilitar que o infrator volte a delinqüir, com vistas à proteção social. É tal princípio, em suma, que o Projeto de Lei do Senado n. 552/07 pretende recepcionar no ordenamento jurídico brasileiro. Vejamos se tal intento é possível.
3. CONSEQUÊNCIAS DA EXCECÃO: INTRODUÇÃO DA AMPUTAÇÃO DA MÃO PARA ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA? LOBOTOMIA PARA OS "PIT BOYS"?
A recepção de direito (ou reenvio material) consiste na importação de soluções jurídicas alienígenas para o ordenamento jurídico nacional. Vale dizer, o legislador, doutrinador ou juiz, inspirando-se em regra, princípio ou instituto jurídico estrangeiros, incorpora-os ao ordenamento jurídico nacional. [16]
É amplamente conhecido o fenômeno da circulação de modelos jurídicos, através de reiteradas reproduções de matrizes jurídicas estrangeiras. [17] O fenômeno é pleno de potencialidades no que se refere ao aperfeiçoamento do ordenamento jurídico nacional, sempre tendo constituído importante instrumento de política legislativa.
Não obstante, as recepções de direito, em qualquer de suas modalidades (legislativa, judicial ou doutrinária), estão sujeitas a condições e possibilidades de natureza vária. [18] A tentativa de importação (ou seja, de efetivação de uma recepção de direito) pode resultar numa positive Assimilation (assimilação positiva) ou numa negative Assimilation (assimilação negativa), conforme se revele exitosa ou não, segundo a doutrina de Schwarz [19], podendo originar problemas originados pela incompatibilidade entre os sistemas (as Rechtsirritationen de que nos fala Gunther Teubner). [20]
Dentre os diversos condicionantes de uma recepção, encontram-se aspectos sócio-culturais, sócio-econômicos, políticos e jurídicos. Dentre os últimos, agiganta-se em importância a compatibilidade sistêmica ou estrutural da norma, princípio ou instituto jurídico que se pretende entronizar no ordenamento jurídico pátrio para com as bases fundantes deste e, especialmente, a questão da constitucionalidade. [21]
Em ordenamentos constitucionalistas, em face do Princípio da Constitucionalidade ou da Primazia da Constituição, impõe-se que a norma, princípio ou instituto recepcionando não seja materialmente incompatível para com a Carta Política, sob pena de inconstitucionalidade e, conseqüentemente, da privação de efeitos válidos.
Portanto, etapa preliminar à (pretendida) realização de qualquer recepção de direito é a análise de compatibilidade do modelo jurídico alienígena (regra, princípio ou instituto) para com as regras constitucionais do sistema receptor, ao menos em países com Constituição rígida, ou com relação a disposições imodificáveis, como as denominadas cláusulas pétreas (art. 60, § 4°, IV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).
Aqui se coloca um problema em relação ao intento que se pretendeu levar a cabo com a propositura do Projeto de Lei do Senado de n. 552/07: ele colide frontalmente com disposições constitucionais imodificáveis (mesmo por Emendas à Constituição), a saber, a vedação de penas perpétuas e cruéis e violadoras da integridade física e moral do condenado (CRFB/88, art. 5°, XLVII, "b" e "e" e XLVIII), de modo que se vislumbra, primo ictu occuli, inconstitucional, merecendo a rejeição.
Não se está aqui a exercer defesa de pedófilos, mas sim a defesa da Constituição e de suas normas imperativas e imodificáveis. A punição daqueles revela-se necessária, sendo bem vinda qualquer medida tendente a tornar mais eficaz e – por que não? – mais severa a punição dos infratores, resguardados sempre e incondicionalmente os limites da constitucionalidade.
Por mais aversão e repulsa que gere um delito, o sentimento de indignação pessoal e social não se mostra apto a derrogar a ordem constitucional. Devendo o Estado pautar-se pela racionalidade e pela observância dos preceitos do Estado Constitucional de Direito, impõe-se que a reprimenda a qualquer ilícito perpetrado, independentemente da comoção que gere, dê-se dentro dos limites claramente traçados pela Constituição. O Estado deve agir racionalmente e informado pelo princípio sine ira ac studio. Desserve, outrossim, a idéia defendida pelo parlamentar propositor de realização de um plebiscito, pois tal instituto não possui o condão de relativizar cláusulas pétreas da Constituição, as quais somente poderiam ser movidas pela deflagração de um novo processo constituinte.
A ser aprovado um tal projeto de lei, cuja inconstitucionalidade é patente e flagrante, invariavelmente a "lei" assim produzida viria a ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e privada de efeitos jurídicos.
Caso assim não fosse, examinemos as possíveis conseqüências, que parecem ser de duas ordens. Na primeira, encontra-se uma alteração do sistema jurídico como um todo, visto que, em não sendo declarada inconstitucional a lei em apreço, nos depararíamos com a seguinte situação surreal: a Constituição brasileira deixaria de ser rígida, passando a caracterizar-se como uma Constituição flexível, vale dizer, modificável por simples lei ordinária – donde decorreria a impossibilidade de controle de constitucionalidade das leis, cujo pressuposto lógico é a rigidez constitucional, devendo ser extirpado o próprio Supremo Tribunal Federal, por inútil doravante.
Não apenas: a cláusula de proibição de retrocesso consistente no § 4° do art. 60 da Constituição Federal restaria irremediavelmente violada, pelo que não mais haveria matéria na Carta Política insuscetível de modificação.
Por conseguinte, doravante, seria possível tramitar no Congresso Nacional Emenda Constitucional tendente a abolir a forma federativa do Estado brasileiro, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.
Por outro lado, imaginemos que a lei não fosse declarada inconstitucional em virtude da "relevância da matéria", ou da "gravidade das situações em apreço", as quais estariam a justificar, "in casu", a não declaração de inconstitucionalidade, sendo que, numa "ponderação" de bens em conflito, prevaleceria a "segurança social" que inspiraria a lei, "aplicando" o Supremo Tribunal Federal a Constituição ao "desaplicá-la". Enfim, se trata de situação em que o Pretório Excelso, acessando a condição de soberano, se auto-nomearia detentor da prerrogativa de decidir em que casos se aplica a Carta Magna, e em que casos esta não se aplica (como se tal fosse possível).
Nesta hipótese, teríamos a criação de um Estado de Exceção, na acepção que tal expressão possui na teoria do italiano Giorgio Agamben, consistente na subtração de uma situação da regra geral. [22]
A partir de então, a incerteza acerca das matérias excluídas do debate político pela Constituição Federal seria tamanha que qualquer proposição, ainda que tendente a abolir a forma federativa, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais, seria em princípio admissível, haja vista a possibilidade de, a posteriori, serem declarados constitucionais pelo Pretório Excelso, o qual passaria a ser detentor absoluto da própria soberania, podendo derrogar, para o caso, a Constituição Federal, suspendendo sua aplicação a seu bel prazer, de conformidade com seu juízo político de conveniência e oportunidade.
A situação instaurada ao se consolidar um quadro tal é de tal modo inaceitável que fala por si mesma. Implicaria na derrocada de todo o sistema constitucional vigente, na perda completa de qualquer margem de segurança jurídica e na admissão de qualquer tema, por mais absurdo que se afigure, e ainda que previamente excluído pelo constituinte, na pauta da política ordinária e rotineira do Parlamento.
É urgente aos parlamentares a percepção de que lhes incumbe moverem-se e agirem dentro do quadro institucional do constitucionalmente possível, visto que, dada a prioridade de que goza a Constituição e sua imodificabilidade parcial, existirem matérias não-deliberáveis, excluídas a priori da discussão política ordinária.
É preciso "respeitar as regras do jogo", sob pena de introduzir exceções incontroláveis no ordenamento jurídico, em prejuízo de qualquer segurança jurídica ou previsibilidade. O preço a pagar pode ser por demasiado elevado. Exemplificamos. Supondo que se admitisse um tal quadro verdadeiramente teratológico, poderíamos imaginar alguns outros projetos.
Posto que dali em diante não mais vigoraria o princípio que exclui as penas que violem a integridade física dos condenados (CRFB/88, art. 5°, XLIX) – exatamente o direito fundamental vulnerado pelo projeto de lei em comento –, tendo-se introduzido com sucesso, por outro lado, o princípio da incapacitação do infrator, poder-se-ia cogitar avançar um projeto de lei de iniciativa popular (CRFB/88, art. 61 § 2°) no qual se instituísse a amputação da mão (como no Direito muçulmano) para os detentores de cargos políticos condenados definitivamente por ato de improbidade administrativa.
Ou então, haja vista a derrocada da vedação constitucional às penas de caráter perpétuo (CRFB/88, art. 5°XLVII, "b"), se preveja, isolada ou cumulativamente, a perda dos direitos políticos e de exercerem quaisquer cargos, empregos ou funções públicas perpetuamente.
Estes projetos certamente também teriam ampla aceitação popular, assim como o parlamentar pressupõe em relação ao seu PLSF n. 552/2007, ora em exame. Imaginemos algo mais.
Dada a relativização dos direitos e garantias fundamentais proporcionados pelo eventual e aqui apenas suposto sucesso do PLSF n. 552/2007, notadamente aquelas relativas a penas perpétuas, irreversíveis, cruéis, desumanas, degradantes e violadoras da integridade física e psíquica do condenado, em casos e igual repercussão social aos que fundamentam a proposta em análise, tais quais os freqüentes ataques de pessoas, empregadas domésticas, homossexuais, prostitutas, índios, não raro culminando em morte, por ação dos denominados pit boys – grupos de adolescentes e jovens de classe média-alta que agridem e matam pessoas por diversão – poder-se-ia fazer avançar um projeto de lei de iniciativa popular que proponha a cominação da lobotomia ou leucotomia [23] para os condenados por crimes perpetrados em tais circunstâncias – ainda que sejam de famílias de classe média-alta ou alta, ainda que filhos de militares, parlamentares, ministros e o mais.
Eis o caminho que o PLSF n. 552/2007 pode abrir, indo em direção ao vilipêndio e à conspurcação da Constituição Federal e dos Direitos e Garantias Fundamentais nela inscritos.
Este é o caminho que se abre por propostas inconstitucionais e tendentes a copiar o que há de pior em sistemas penais estrangeiros, tais como o law and order, a tolerância zero e outras tendências totalitárias e voltadas a um direito penal máximo, ilimitado e com características medievais.
4. UMA QUESTÃO: BASTA SABER LER PARA TER ACESSO AO PARLAMENTO?
Dentre outros requisitos, a Constituição Federal de 1988 institui a condição de alfabetizado como requisito à capacidade eleitoral passiva e elegibilidade (CRFB/88, art. 14, § 5°).
Dando cumprimento à norma constitucional em referência, a Resolução n. 21.608/04 do Tribunal Superior Eleitoral determina ao candidato a juntada de comprovante de escolaridade ou, na ausência deste, suprimento por declaração de próprio punho atestadora da condição de alfabetizado (art. 28, VII, § 4°), sendo admissível, outrossim, a realização de teste, em caso de dúvida do Juiz Eleitoral, para a aferição da elegibilidade dos candidatos (Acórdão TSE n. 13.000-C).
Para fins de elegibilidade, é considerado analfabeto também o analfabeto funcional, não bastando ao pretenso candidato, portanto, apenas saber escrever seu nome (Acórdão TSE n. 12.952/92 – SP). [24]
Diante da formulação não apenas de um, mas de diversos projetos de lei francamente inconstitucionais, em ambas as Casas do Congresso Nacional, versando pelos temas mais absurdos, e em se fazendo uma analogia para com a situação dos candidatos analfabetos, questiona-se: basta saber ler para ter acesso ao parlamento? (e aos cargos políticos em geral?)
Num sistema constitucionalista parece ser negativa a resposta. Não, não basta apenas saber ler, ou ter o ensino fundamental, ou superior, ou pós-graduação stricto sensu. É essencial o mínimo de conhecimento e compreensão do sistema constitucional dentro do qual atua o parlamentar para que se evitem proposições juridicamente impossíveis, de conseqüências nefastas.
Proposições abertamente inconstitucionais nada mais fazem do que atravancar ainda mais o já abarrotado processo legislativo do Congresso Nacional, gerar polêmica sem sentido junto à mídia e à sociedade desinformada sobre a viabilidade da proposta e sua efetividade para os fins visados e reduzir o já parco respeito à Constituição brasileira.