Sumário: 1. Introdução 2. Tipicidade 3. Revisão metodológica 4. Contradições sociais. 5. Em síntese. 6. Direito contraditório. 7. Código penal vigente 8. Conteúdo ideológico 9. Comportamento da sociedade 10. Participação do intérprete 11. Lições da contradição.
1. Introdução
Tipicidade, ilicitude, culpabilidade: eis as palavras mágicas de que se serve habitualmente o penalista na apresentação da estrutura jurídica do crime, do ponto de vista analítico-formal. Quer dizer, na tarefa de análise do delito, ele acaba descobrindo os elementos que existiriam sempre enquanto forma, idéia ou essência, independentemente de conteúdo ético-social.
Essa maneira de encarar o crime, nada obstante, só encontra justificativa como simples processo de comunicação do pensamento. Ligada obviamente a unilateral proposição teórica, de prévia dogmatização de conceitos, não tem o poder de antepor-se à realidade que procura desvendar. É que o crime, como realidade jurídica, não se revela por métodos puramente racionais, de lógica abstrata. Pelo contrário, se forma e se concretiza historicamente, no contexto das interações humanas. Exige assim de seu intérprete uma certa submissão intelectual em termos de constatação empírica, objetiva, inconfundível com eventual juízo de valor que vier a ser adicionado.
Examinemos, como exemplo, a própria tipicidade. Antes, contudo, convém esclarecer que, a par de acréscimos e adaptações, estou reagrupando matéria e texto já ventilados em Curso crítico de direito penal (Florianópolis: Obra jurídica, 1998).
2. Tipicidade
O que é tipicidade? Inútil procurar a resposta nos dicionários especializados, nos livros de doutrina, nos repertórios de jurisprudência. Ninguém sabe o que é tipicidade. E por quê? Porque tipicidade, à semelhança de tantas outras, não passa de expressão lingüística destituída de significado intrínseco. O significado de uma palavra, se for o caso, nasce com quem a pronuncia em primeiro lugar. E muda no minuto seguinte, por ato de vontade do interlocutor. Nada impede, é claro, que surja um certo consenso em torno dos enunciados, detalhe que apenas reforça a tese da arbitrariedade dos conceitos, significados e definições.
Nem todos pensam assim. Impressionados com a sabedoria ítalo-germânico-luso-espanhola dos novos tempos, penalistas brasileiros (latino-americanos, melhor dizendo) fazem coro à propalada cientificidade de novos conceitos, aleatoriamente redimensionados e redistribuídos na estrutura jurídica do crime.
Impõe-se uma visão crítica. A verdade é que, no fundo, qualquer pessoa pode dar ao tipo e à tipicidade o sentido e alcance que lhe convier, nas circunstâncias do caso concreto ou hipotético. E como o discurso da moda, bastante respeitável, se diversifica em princípios que traduzem na área jurídico-punitiva o mínimo possível de intervenção do Estado, tende-se a rever e redimensionar cada vez mais o significado técnico das expressões normativas. Contudo, sem nenhuma garantia de autenticidade original, no estilo platônico.
Ora, o tipo é exatamente aquilo que eu quero que ele seja, sobretudo se disponho de força e prestígio para impor meu ponto de vista. Não se necessita de neurônios privilegiados para se notar a diferença entre a ponte Hercílio Luz, em Florianópolis, e o cartão-postal que a reproduz. Mais ainda: para se perceber a diferença entre ela, como objeto real, concreto, construído pelo homem, e a palavra ponte, indicativa de obra de ligação entre margens opostas de algum curso de água ou qualquer outra superfície líquida, como se lê no Aurélio (Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1604); ou de construção destinada a pôr em comunicação dois lugares separados por um obstáculo (rio, vale, fosso, trincheira, estrada, via férrea, etc.), consoante o Caldas Aulete (Rio de Janeiro: Delta, 1964, p.3197).
It''s a bridge, diria um inglês. Es una puente, exclamaria o espanhol. Quem pensaria em contestá-los?
Bridge, puente, ponte. Entretanto, em direito penal, no estudo e dissecação da estrutura do crime, os especialistas continuam agindo como se estivessem diante de algo ainda mais sólido e, é claro, muito mais nítido e consistente. Parecem sugerir que a dogmática está sempre "descobrindo" algo novo e, portanto, evolui, tal como evoluem, por exemplo, a medicina, a astronomia, a física e a genética.
Só que o tipo, um dos componentes do crime, já teve e vai continuar tendo o tamanho, peso, cor e consistência que lhe quiserem conferir, pelo simples motivo de que ele não existe no mundo real, fenomênico, mas no plano inventivo de toda e qualquer mente humana.
O que afirmo está documentado. Vários doutrinadores já se deram ao trabalho de apontar, em seqüência, inclusive em termos de conteúdo, as múltiplas e disparatadas facetas desse famoso tipo germânico (Tatbestand). Com a ressalva, por evidente, de que a última, quase sempre a última, seria a verdadeira, porque compatível com os ventos da modernidade.
Vale o raciocínio (crítico) para qualquer expressão, palavra, categoria ou elemento de caráter terminológico: dolo, culpa, ilicitude, perigo, dano, culpabilidade, reprovabilidade, censurabilidade, erro de tipo, erro de proibição etc. O legislador, na prática, desde que conveniente, passaria a ocupar um plano secundário.
Além disso, prevaleceriam os princípios, de validade universal. Com eles vou moldando o crime não segundo meus gostos e preferências, e sim, porque os vejo com clareza e objetividade no plano ontológico, ou no plano científico. Os princípios da insignificância, da lesividade, da adequação social, da imputação objetiva, do risco permitido, da política criminal, e tantos outros, me livrariam de qualquer responsabilidade opinativa ou decisória. Quem quiser que acredite...
3. Revisão metodológica
Há que deslocar-se, de modo radical, no plano metodológico, o centro de atenção do penalista. Não lhe compete, por impossível, arrancar das palavras sentidos ontológicos que, no fundo, lhes são fornecidos pela vontade final de quem se encontra eventualmente no exercício do poder de ação, de decisão. Não lhe cabe esboçar teorias dogmáticas substitutivas da realidade jurídica desagradável a seus olhos. Ao reverso, cumpre-lhe tomar essa realidade como objeto de suas reflexões e, em conseqüência, alargar seus próprios horizontes de conhecimento na diversificação e alternância de enfoques explicativos dessa mesma realidade. A começar, por exemplo, pela realidade histórica do sistema legal em vigor.
Trata-se de um bom começo, diante de seu indiscutível prestígio ideológico. Além disso, elimina-se o insolúvel problema do significado das palavras. Estas, agora, fariam parte de um sistema empírico de significações arbitrárias, mas identificáveis historicamente, no tempo e no espaço. Com efeito, o legislador, e mais ninguém, seria o dono de seu próprio sistema. Tipo, dolo, pena, prescrição, decadência, atenuantes, agravantes, primariedade, livramento condicional: como as demais, são expressões que se fazem acompanhar, no contexto legislado, de sentido próprio, a ser descoberto pelo intérprete. Até mesmo o conceito de ação, na teoria do crime, se resolveria nesse plano meramente normativo, em contraposição aos que buscam ontologias nos confins da Via Láctea, como se passa ainda hoje com os incautos propagadores da teoria da ação finalista.
Sem dúvida, portanto, um bom começo. Mas começo provisório. O sistema legal, enquanto projeto de direito, carece efetivamente de operadores que, de alguma forma, jamais se afastam de si mesmos, de sua pessoal e insubstituível capacidade de compreensão e valoração dos fenômenos.
Vejamos, por exemplo, a legítima defesa. Percebe-se com facilidade que o legislador não a definiu. Fornece-lhe apenas contornos gerais. Em que consiste o "uso moderado dos meios necessários" à repulsa? O que é "agressão"? O que é agressão "injusta"? Agressão "atual"? Agressão "iminente"? Ainda que outros dispositivos legais possam ser chamados à colação, o conteúdo da legítima defesa acaba transferido, em última instância, para o grupo social. Este, mesmo que não o saiba, se faz legislador. Legislador efetivo, real, insofismável, na medida em que forja ou aceita as ideologias valorativas subjacentes à sua própria atuação.
Legislador, aliás, em todas as outras áreas do direito penal, comezinhas ou relevantes: estado de necessidade, cumprimento de dever, exercício de direito, coação irresistível, obediência hierárquica, imprudência, negligência, imperícia, concurso material e concurso formal de crimes, crime continuado, consumação, tentativa, arrependimento eficaz etc. Um legislador, bem se vê, tantas vezes incongruente: através de seus intérpretes – magistrados e demais operadores do direito, no mais amplo sentido da palavra – ele aciona, ou não, os dispositivos legais e constitucionais em vigor; facilita ou imobiliza a conduta administrativa, fornecendo ou sonegando informações; condena ou absolve os acusados, sem embargo da identidade das situações sob julgamento; aceita ou renega, dentro de suas possibilidades, direitos que sempre constrói ou reconstrói em seu próprio gesto de opção mais ou menos consciente e refletida.
Daí dizer-se que o direito, em seu todo, ainda não se libertou do sim e do não configuradores, por sinal, de sua essência.
4. Contradições sociais
No estágio atual da civilização ainda permanecem as contradições sociais no comando da juridicidade/injuridicidade das ações humanas. E a verdade é que lei, ideologia e intérprete se sobrepõem dialeticamente à unilateralidade das visões dogmáticas, não raro inconsistentes e reacionárias.
Paradoxalmente, porém, o crime não está na lei, nem no grupo social, nem no magistrado. O crime, do ponto de vista jurídico, apenas implica a interação desses agentes e fatores para uma eventual escolha ou opção, em função do grau de liberdade – física e psicológica – reciprocamente desfrutado. Liberdade que, à sombra exatamente dessas contradições, conduz ao "disparate" do crime/não-crime, dialeticamente nivelados. O delito e a pena se inserem no contexto bem mais amplo das lutas, aspirações e interesses humanos "concretores" do direito de cada dia. Leis e ideologias, por isso mesmo, na aparência de suportes retóricos, podem apenas refletir ou esconder a impositividade factual, mas juriferante, da vontade do mais forte.
Emergem assim do exame da realidade jurídico-penal fatores outros, e preponderantes, que não aqueles com que se preocupam ainda hoje penalistas de escol. Lei, ideologia, intérprete; ação, vontade, liberdade: estas palavras contêm mais verdades que as invencionices teóricas de dogmatas ensimesmados, inconscientemente, na priorização do supérfluo.
De nada vale dissecar o crime, em sua anatomia, através de artifícios analíticos que terminam ganhando foros de cientificidade pueril, ilógica, inconseqüente. Ciência é conhecimento. Conhecimento de alguma coisa necessariamente diversa dos instrumentos racionais e operacionais utilizados no processo. Assim, quando se redefine o crime (ou a pena) à custa da inspiração divina, dos ditames da reta razão ou, como ocorre atualmente, da verdade ontológica de sua estrutura, se desvia o curso dos acontecimentos à maneira dos mágicos de fraque e cartola.
Consultem-se os compêndios de direito penal. A pretexto de modernidade, confinam o dolo no tipo, depois de previamente amputado; emagrecem a culpabilidade, ou lhe cassam os direitos; exorcizam o dolo específico; canonizam o tipo subjetivo, e assim por diante. No entanto, nada muda. O crime jamais dependeu, para subsistir juridicamente, da elegância ou deselegância "técnica" com que o enxergam os penalistas de convicções dogmáticas apartadas da realidade histórico-social.
5. Em síntese
Lei, ideologia e intérprete, interligados dialeticamente, é que determinam, como fontes primárias, a juridicidade das ações humanas. Por outro lado, se o produto dessa dinâmica depende, de certo modo, das motivações valorativas e do grau de liberdade dessas fontes – vontade e liberdade de ação – é claro que o direito penal, enquanto ciência, necessita do sopro renovador de metodologia mais abrangente compatível com seu objeto e, pois, com sua revigorada visão teórica.
Sendo assim, alguma reconstrução há que ser feita no âmbito de ensino do direito penal, ou seja, no âmbito da respectiva dogmática.
Pois bem. A par das observações anteriores, de cunho metodológico, quais as lições que o direito penal pode aportar aos outros ramos do direito? Eis o assunto dos próximos itens.
6. Direito contraditório.
A essência contraditória do direito se prende à necessidade insofismável da figura do intérprete no processo de identificação e desdobramento lógico das regras de convivência social. Não importa se o próprio sistema normativo procura amenizar o problema, na hipótese de conflito, através do recurso à uniformização administrativa ou jurisprudencial, em nível superior. Simples possibilidades teóricas não correspondem à realidade juriferante das relações concretas existentes.
O direito, como fenômeno histórico, se elabora circunstancialmente a partir das predisposições emotivas e racionais de vários agentes e fatores em confronto, nas condições materiais disponíveis. Não basta, portanto, a vontade da norma, reputada oficial, se a vontade do intérprete se faz prevalecer no contexto contraditório de outras normas de conduta, igualmente coercitivas. A contradição, aliás, não desfigura o direito: em verdade o revela, ao deixar transparecer-lhe o caráter efêmero e transitório, confirmado por seus contrastes e revigorado por suas transformações.
Vejamos o tema em detalhe, na área do direito penal.
7. Código penal vigente
Não precisamos atravessar a fronteira e comparar legislações para percebermos as inevitáveis contradições do direito positivo. O próprio Código Penal brasileiro pode e deve ser visto como o agasalho natural de divergências interpretativas, eis que revestido de sedutora mensagem polivalente. Redigido em linguagem natural, que o torna desde logo necessariamente vago e impreciso, esmera-se ainda, em sua clássica divisão em duas Partes, Geral e Especial, em fornecer excelente subsídio retórico para o jurista preocupado em transferir responsabilidades, à maneira de Pilatos.
É que em sua Parte Geral, destinada à explicitação de princípios genéricos da estrutura jurídica do crime e da pena, o Código se especializa em dizer "não", direta ou indiretamente, através da sistematização, por exemplo, do concurso de pessoas, da tentativa, das dirimentes, das justificativas ou excludentes de crime etc. Também diz "não" na Parte Especial, em face das peculiaridades de certas infrações, mas nesta última se esmera em dizer "sim", bastante "sim" na longa série de crimes que vai compondo em consonância com o princípio da reserva legal.
Em resumo, ainda que grosseiramente, teríamos de um lado as "tábuas da lei" de caráter permissivo, correspondentes à ausência de crime, e de outro as "tábuas da lei" de natureza proibitiva, atinentes ao "sim" da criminosidade tipificada.
É claro que o dogmata – ou dogmático – tradicional, que até se entusiasma com o "progresso" da sofisticação legislativa e da elaboração doutrinária, não se assusta facilmente com o problema, pois logo se adianta em esclarecer que as contradições são aparentes, devendo ser resolvidas à custa de paciente trabalho de pesquisa do "espírito" da lei. Só que as várias técnicas de que se utiliza, em sua diversidade igualmente contraditória (lei, analogia, eqüidade, bom senso, política criminal etc.), desmentem o esforço de depuração do sistema legislado e deixam entrever, tantas vezes, a interferência abusiva de um outro sistema, o do próprio dogmata.
Os que têm visão crítica se mostram mais realistas: o intérprete, de alguma forma, é sempre partícipe do direito, já que depende de si mesmo, e de mais ninguém, para o modo e maneira de percepção das regras normativas que supõe – ou finge supor– encontrar previamente delimitadas. De seu gesto (um gesto, em verdade, compartilhado) é que nasce o direito, mesmo que em desacordo com o direito por outrem prefigurado.
8. Conteúdo ideológico
Daí a importância, agora enfatizada, do conteúdo ideológico da regra jurídica em disputa, na solução do dilema. Quer dizer, não basta a existência de algum texto de lei em abono da tese defendida, ou de algum argumento de peso de caráter hermenêutico ou doutrinário, porque se pode invocar diverso texto de lei, ou o "espírito" do sistema, ou qualquer outro argumento teórico de valor mais ou menos equivalente. Ocorre ainda que esse conteúdo ideológico pode ser compartilhado pelo grupo social, ou segmento desse grupo, que o segrega e reconstrói de modo incipiente e difuso, sem que se lhe negue, no entanto, ao grupo social, visível parcela de poder juriferante. Como lembra José Luiz Quadros de Magalhães ("Constitucionalismo e interpretação: um certo olhar histórico". Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1523, 2 set 2007), a sociedade muda por meio das contradições e conflitos internos e externos, a implicar mudança de valores que interferem nos próprios conceitos das palavras, dos significantes, aos quais, portanto, "passamos a atribuir novos significados".
O grupo social, mesmo que não o saiba, legisla concretamente através de vários atores: réu, vítima, testemunha, perito, autoridade pública ou privada, delegado de polícia, promotor de justiça, advogado, juiz de direito, membro do tribunal do júri e tantos outros. Constituição e Código Penal, destarte, acabam carecendo da contribuição valorativa, relativamente discricionária, de cada partícipe ou protagonista do enredo sócio-jurídico.
Assim, parece insuficiente a constatação de lesão corporal praticada sobre outrem para se afirmar de sua criminosidade, via Parte Especial; ou de sua legalidade, por intermédio da Parte Geral. É pouco, por exemplo, notar que o citado Código, em seu art. 129, § 2o, inciso III, considera crimes (lesão corporal gravíssima) a laqueadura e a vasectomia, haja vista a natureza do bem jurídico atingido e a correspondente irrelevância do consentimento da vítima. É que outros penalistas tenderiam neste passo a aceitar a juridicidade do consentimento e, em decorrência, encontrar abrigo retórico no próprio corpo do sistema, que admite a disponibilidade do bem jurídico e afirma não haver crime se o agente pratica o fato no exercício regular de direito.
Curiosamente, em ambas as respostas a Lei (Código Penal) serviria de base para o "sim" e o "não" que, no fundo, não lhe podem ser creditados, considerando que subsiste incólume a liberdade de opção de um operador jurídico ideologicamente engajado na solução acaso preconizada. Um engajamento, é certo, atraído ou explicado pela reciprocidade normativa entre lei e intérprete, de um lado, ou intérprete e grupo social, de outro.
Existe, atualmente, legislação específica sobre o tema (Lei n.º 9.263, de 12 de janeiro de 1996). Mas a antiga e persistente impunidade da aludida prática, juntamente com tantas outras, constitui a prova definitiva de que a sociedade legisla em termos de conteúdo e impõe a sua vontade, através de seus agentes, na reinterpretação de um sistema que é imaginado como meio e, não, como fim. A sociedade é a fonte última e a razão de ser de todo e qualquer sistema jurídico-normativo.
De qualquer forma, o recurso às tradicionais técnicas dogmáticas de interpretação e aplicação do direito se revela cada vez mais inconsistente, em matéria de segurança jurídica. A par da lei escrita, as outras fontes do direito, ou seja, a ideologia social e o intérprete com poder decisório, não têm a mesma fixidez e a relativa transparência da primeira. Com efeito, inexiste em regra harmonia ideológica na sociedade, assim como parece impensável a robotização da personalidade de cada interlocutor jurídico.
E mais. Vera Regina Pereira de Andrade, que aprofunda o exame das relações entre dogmática penal, criminologia e segurança jurídica, indaga "em que medida têm sido cumpridas as funções declaradas da Dogmática penal na modernidade" (A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do sistema penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 27). Entende que, revisitando-se o paradigma "desde suas bases fundacionais", reinterpretar a Dogmática Penal "implica redescobrir nele (no paradigma) potencialidades humanistas e virtualidades. Mas implica também falar de poder, violência e dominação, enquanto elementos que embora sistematicamente neutralizados e recusados pelo seu discurso lhe imprimem significação plena" (p. 34/35).