Resumo: Sob o olhar da teoria sistêmica luhmanniana, o artigo aborda os direitos sociais prestacionais garantidores do mínimo existencial. Para a literatura jurídica predominante tais normas possuem baixa densidade eficacial, sendo, portanto, meramente programáticas e direcionadoras de compromissos futuros e não vinculativos em relação ao Estado, por dependerem de fatores políticos e de políticas públicas assumidas como “bandeiras” por cada governo eleito e também de questões econômicas e orçamentárias. Ocorre que a adoção dessa premissa vem deturpando a autopoiese do sistema jurídico, gerando crise sistêmica, deteriorando a capacidade de reprodução normativa da Constituição, obstando o processo concretizador dos direitos sociais e corrompendo o plano estrutural das expectativas sociais normativas.
Palavras-chave: Direitos Sociais Prestacionais. Mínimo Existencial. Teoria Sistêmica.
INTRODUÇÃO
Para Luhmann (2016, p. 181-182), a sociedade moderna é hipercomplexa e contigente, e para reduzir essa conjuntura multi-heterogênea ela se estrutura através de diversos sistemas parciais autônomos que se retroalimentam comunicativamente mediante diálogo e observação recíprocos.
Luhmann (2016, p. 173-174) aborda que esses subsistemas estão em uma constante abertura cognitiva voltada para fora de si, e quando uma dada comunicação é selecionada do ambiente ela é trazida para seu interior mediante filtragem realizada por uma codificação binária exclusiva, ocorrendo então o fechamento do sistema, que passa a produzir internamente suas próprias operações e a devolver para o ambiente a comunicação que produziu (autopoiese).
O funcionamento do sistema, portanto, sempre estará diante de um paradoxo, o de estar ao mesmo tempo aberto cognitivamente para o ambiente e fechado em suas próprias estruturas operacionais autorreferenciais (LUHMANN, 2016, p. 178-182).
No caso do sistema do direito (ou jurídico), a sua comunicação com o ambiente social se caracteriza pela diferenciação entre o que é e o que não é direito (LUHMANN, 2016, p. 289). Quando o sistema jurídico seleciona e filtra do ambiente uma comunicação com a qual dialoga, ele se fecha, passando a operá-la através de um código binário próprio - lícito e ilícito -, e a realizar programas que, ao final, produzem comunicações jurídicas (LUHMANN, 2016, p. 295-297).
Logo, o que une o sistema do direito aos demais sistemas sociais é que todos, através de estruturas autopoiéticas próprias, buscam reduzir as contingências e complexidades da sociedade, e o que o diferencia é que somente ele é formado por comunicações jurídicas (normas), e são elas que, ao fim, definem a função do direito, que é a de estabilizar as expectativas sociais normativas (LUHMANN, 2016, p. 104-107).
Em última análise, quem resolve o paradoxo do sistema do direito, aplicando os seus programas normativos, são os tribunais, que para Luhmann (2016, p. 245-252) formam o elemento central do sistema jurídico, resolvendo o seu código lícito e ilícito, aplicando as normas dentro do próprio sistema e produzindo, dentro e fora dele, comunicação jurídica.
E é sob essa perspectiva que o artigo aborda o equívoco em se atribuir às normas definidoras de direitos sociais fundamentais eficácia meramente programática, pois o predomínio desse entendimento tem conferido à política primazia sobre o direito no acoplamento estrutural entre ambos, gerando, paradoxalmente, irritações e hipercomplexidade do sistema do direito, quando deveria ser exatamente o contrário, a norma jurídica produzir a redução de complexidade.
Para tanto, tratar-se-á, primeiramente, sobre a história dos direitos sociais. Depois, passar-se-á para a fundamentalidade e a densidade normativa desses direitos. Sequencialmente será abordada a garantia do mínimo existencial e a proibição do retrocesso em contraposição à tese da reserva do financeiramente possível. Em conclusão, serão apresentados, a partir da teoria sistêmica luhmanniana, as razões pelas quais os direitos fundamentais sociais não são meramente compromissórios, pois derivam, como todas as demais normas, da mesma e única fonte: a Constituição Federal.
O CONTEXTO HISTÓRICO DOS DIREITOS SOCIAIS
A constitucionalização dos direitos sociais é uma construção histórica, principiada no capitalismo industrial dos séculos XIX e XX e consolidada após as terríveis consequências humanitárias deixadas pelas duas grandes guerras mundiais, que fizeram surgir um novo espaço no constitucionalismo contemporâneo, chamado de neconstitucionalismo (LACERDA, 2014, p. 112), que busca superar o modelo positivista mediante uma nova relação entre direito e moral, de matriz principiológica-axiológica (OLIVEIRA, 2014, p. 39).
Foi o acúmulo de movimentos sociopolíticos inspirados na teoria do Estado de Bem-Estar Social que deu vida aos direitos sociais, produzindo a transformação do modelo liberal-burguês e culminando em documentos e fatos históricos importantes, como a Constituição Mexicana e a Revolução Russa, ambas de 1917, a Constituição da então República de Weimar de 1919, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU de 1966, o Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da OEA de 1988, as Convenções da OIT, dentre outros.
Diferentemente dos direitos fundamentais individuais (de 1ª dimensão), que impõem ao poder público abster-se de interferir na liberdade dos cidadãos, os direitos sociais (de 2ª dimensão) impõem ao Estado um fazer, um agir, um dar, um prestar. É o Estado, através da ordem social e econômica, atuando em prol dos vulneráveis, que passam a ser credores de prestações sociais (SARLET, 1998, p. 48-50), ou, como declara Lafer (1991, p. 127) “são as pessoas com direito a participarem do bem estar social”.
Bonavides (1997, p. 518) endossa que os direitos sociais nasceram abraçados ao princípio da igualdade material, estabelecendo uma nova concepção do ser humano sob a perspectiva concreta e socializada. Assim, já que o capitalismo cria falsas necessidades a fim de impedir a satisfação do que é essencial, não pode o mercado, ao invés do Estado, ser o palco de justiça social, como expõe Hesse (1998, p. 176-177):
Para os desempregados, a liberdade de profissão é inútil. Liberdade de aprender e livre escolha dos centros de formação ajudam somente àquele que está financeiramente em condição de terminar a formação desejada e ao qual tais centros de formação estão à disposição. A garantia da propriedade somente tem significado real para proprietários, a liberdade de habitação somente para aqueles que possuem uma habitação. [...]
Desse modo, durante a evolução de um constitucionalismo puramente liberal para um de cunho compromissório, numerosas constituições do mundo moderno passaram a não ser simples repositórios de direitos civis e políticos, passando a também normatizarem direitos sociais, além dos coletivos e difusos, reforçando a multifuncionalidade dos direitos fundamentais e a ideia de supremacia constitucional (BRITO, 2008, p. 72).
No Brasil, foi a Constituição de 1934 que inaugurou a fase do Constitucionalismo Social, dedicando um título exclusivo à ordem econômica e social (Título IV), iniciando assim a era da intervenção estatal no social. Mas foi a Constituição de 1988 que, na concepção de Luño (1996, p. 15), adotou como valor uma “irrenunciável dimensão utópica” e como norte um “projeto emancipatório real e concreto”.
A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
O reconhecimento da normatividade dos direitos sociais foi um triunfo da humanidade frente a episódios históricos degradantes. Por essa razão que Sarmento (2001, p. 168) salienta que conquista ainda muito mais importante é a de” transpor o abismo que separa a norma da realidade social, para assegurar concretamente estes direitos, num mundo em que bilhões de pessoas vivem abaixo da linha da miséria”.
Transpor esse abismo parece, entretanto, tarefa das mais difíceis em dias de “fascismo societal” (SANTOS, 1998, p. 23), pois se de um lado existe a sociedade dos miseráveis, famintos, analfabetos, despossuídos e doentes, que clama por direitos, de outro há a sociedade que os exclui, nega-lhes direitos, os desiguala ou mesmo os extermina, fatores que, para Pessanha, “comprometem a liberdade” (PESSANHA, 2006, p. 308).
Nesse cenário, Fachin (2001, p. 51), refletindo a partir de Pietro Barcellona, faz uma crítica contundente ao modo de vida moderno:
[...] a sociedade moderna, com a organização sistêmica, tornou-se uma sociedade atomizada, em que o individualismo e abstração chegam a seu ápice, produzindo o que chama de “sujeito débil”. A autonomia do sistema levou a liberdade do homem a um nível extremo, uma vez que não é mais obrigado a produzir normas, construir civilização. Basta-lhe desempenhar seus papéis atribuídos pelo sistema, o que, de um lado, lhe dá enorme liberdade para ocupar-se de si mesmo (e, por isso, a idéia de individualismo extremo, de sociedade atomizada). O sistema, ao reduzir complexidades, reduz possibilidades e restringe liberdade. Assim, o indivíduo é mais livre que nunca para ocupar-se de si mesmo, desde que “se ocupe debilmente”.
O individualismo indeterminado e de massas é, portanto, “herdeiro do individualismo proprietário” (FACHIN, 2001, p. 59), e esse individualismo moderno é baseado na individualidade do consumo, na qual “o homem é um apêndice do objeto, que circula livremente e, por isso, o homem só pode ser identificado mediante o consumo desse objeto” (FACHIN, 2001, p. 59).
Em razão desse egoísmo e desumanização da sociedade consumista, que despersonaliza e obedece a um regime de igualdade e justiça formais, os esquemas tradicionais do Direito não são mais adequados para tutelar a complexidade humana, por isso da necessidade de se enxergar a dignidade como expressão máxima da filosofia do personalismo ético (FACHIN, 2001, p. 52; 264).
O Estado pós-moderno deve, portanto, agregar ao seu agir uma função compensatória, distributiva e antiexcludente, institucionalizando, assim, os direitos sociais. Para tanto, Neves (2011, p. 76-77), a partir da teoria dos sistermas de Luhmann, propõe um Estado de bem-estar com base no princípio sociológico da “inclusão política realizada”, que signifique “a inserção de toda a população nas prestações de cada um dos sistemas funcionais da sociedade”.
A necessidade inclusiva do cidadão ao Estado Democrático e Social de Direito faz com que os direitos sociais sejam fundamentais para a dignidade humana. E é no sentido de fundamentalidade que se deve enxergar a importância desses direitos, pois, como adverte Santos (SANTOS, 1998, p. 19), aceitar passivamente um estatuto de “lumpencidadania”, ou de “cidadania de trapos” é, na perspectiva de Fachin (2001, p. 288), se conformar com uma sociedade que desrespeita o direito de proporcionar dignidade a todos indistintamente.
Com esse horizonte, a Carta de 1988, que estrutura o modelo de Estado Social a partir dos artigos 1º, 3º e 170, ao garantir direitos sociais em diversos artigos, não deve ser vista como mero pedaço de papel ou instrumento de manipulação, pois, como expõe Fachin (2001, p. 289), a Constituição “nascera com tanta vitalidade e esperança que não pode ser resignação eterna”, pois “se não houver respeito à pessoa humana, não haverá justiça. Haverá escuridão”.
OS DIREITOS SOCIAIS DE PRESTAÇÃO
Inspirado em Jellinek, Sarlet (1998, p. 154-155) analisa os direitos sociais a partir de dimensões: uma de direitos de defesa (status negativus) e outra de direitos prestacionais (status positivus). Veja o exemplo do direito à saúde: será direito negativo (direito de defesa) quando se cuida de afastar eventuais condutas que venham a violar a saúde das pessoas, mas será direito a prestações (direito positivo) quando se estiver a considerar o direito de acesso aos serviços e bens na área da saúde (SARLET, 2009/2010, p. 22).
Direitos sociais de prestação são, portanto, aqueles que enunciam como dever de Estado a garantia de acesso universal aos direitos à educação básica, cultura, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência, proteção à maternidade, à infância, ao idoso e ao deficiente, assistência aos desamparados, acesso à Justiça etc, basicamente o artigo 6º da Constituição de 1988.
Parte desses direitos já foi objeto de concretização pelo legislador, como por exemplo previdência social, seguro-desemprego, salário-mínimo, bolsa-família, pró-uni, uso especial de imóvel para fins de moradia, assistência judiciária gratuita aos necessitados, dentre outros. Entretanto, o Estado brasileiro não os garante de forma satisfatória, haja vista que não proporciona à imensa maioria de seu povo aposentadoria e salário mínimo em valores aptos a suprirem as necessidades mínimas para uma existência digna.
Por muito tempo o direito brasileiro se baseou na ideia de igualdade formal, não pautada na vida real das pessoas. Por isso da necessidade de se alcançar uma verdadeira igualdade material, sendo dever do Estado implementar políticas públicas para isso alcançar, pois há, no Brasil, uma massa de excluídos, de pessoas sem sonhos, e isso não pode ser visto como algo natural. Ao Estado cumpre eliminar desigualdades e não incentivá-las ou criá-las.
Vive-se, no Brasil, um verdadeiro contrassenso, havendo um Estado mínimo para quem mais precisa e máximo para a elite econômica. Para tanto, basta verificar quanto se liberou de recursos para o auxilio-emergencial e quanto foi destinado aos bancos durante a Covid-19. Para aproximadamente 70 milhões sem renda destinou-se R$ 275 bilhões (ALVES, 2020), e para cerca de 6 bancos (ESPERANDIO, 2020), que obtiveram mais de 80 bilhões de lucros apenas em 2019 (G1, 2020), um ano antes da declaração de situação pandemica pela OMS, entregou-se 1,2 trilhões de reais (CORREIO BRASILIENSE, 2020).
Nesse cenário, como é possível defender a chamada “teoria da meritocracia”, se as oportunidades não são iguais? Por isso da necessidade das ações afirmativas e das prestações estatais positivas que visam fortalecer a igualdade material, porque o contrário significa esfacelar os objetivos fundamentais da República (art. 3º, CF/88), que são vinculantes em relação ao Estado e à própria sociedade. Nas acertadas palavras de Eros Grau (ADI 1950/SP, p. 6), cabe ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício dos direitos sociais prestacionais.
EFICÁCIA DOS DIREITOS PRESTACIONAIS
Sob a perspectiva sistêmica, a Constituição é um acoplamento estrutural entre direito e política (NEVES, 2011, p. 64-67). Por sua vez, as normas programáticas são comunicações jurídicas emanadas da Constituição que além da conexão entre direito e política apresentam um plus, que é o acoplamento com a economia. E é a partir desse amálgama entre direito, política e economia que no entorno dos direitos sociais trava-se um debate acerca do alcance de sua eficácia.
Para Reis (2003, p. 21), a inserção dos direitos sociais prestacionais na Constituição como normas programáticas criou uma “classe de normas constitucionais que tiveram negada sua natureza jurídica de maneira mais contundente”.
A literatura jurídica predominante defende que os direitos sociais carecem de uma interpositio legislatoris por ser difícil precisar o conteúdo e o alcance da prestação que constitui o seu objeto, possibilitando uma pluralidade de meios para que o poder público possa garanti-los (SARLET, 1998, p. 281). Contudo, vozes críticas consideram tais direitos como autênticos direitos fundamentais, e por isso imediatamente aplicáveis, nos termos do art. 5.º, § 1º, da CF-88.
A exemplo das demais normas constitucionais, os direitos sociais prestacionais sempre estarão aptos a gerarem um mínimo de efeitos jurídicos, ainda que em menor grau ou densidade normativa. Nessa linha, a corrente crítica busca fundamentos teóricos para superar o caráter incompleto das normas definidoras de direitos sociais, e o principal deles é reconhecer que tais direitos vinculam os órgãos estatais, de tal sorte que, nas palavras de Silva (2008, p. 160):
[...] o Poder Legislativo não pode emanar leis contra estes direitos e, por outro lado, está vinculado à adoção das medidas necessárias à sua concretização; ao Poder Judiciário está vedado, seja através de elementos processuais, seja nas próprias decisões judiciais, prejudicar a consistência de tais direitos; e ao poder executivo impõe-se, tal como ao legislativo, atuar de forma a proteger e impulsionar a realização concreta dos mesmos direitos.
Referida vinculação estatal consta, inclusive, do art. 2º, § 1º, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, vigente internamente no Brasil desde 1992:
Artigo 2.º [...] 1. Cada um dos Estados Partes no presente Pacto compromete-se a agir, quer com o seu próprio esforço, quer com a assistência e cooperação internacionais, especialmente nos planos econômico e técnico, no máximo dos seus recursos disponíveis, de modo a assegurar progressivamente o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto por todos os meios apropriados, incluindo em particular por meio de medidas legislativas.
Carbonell (2008, p. 255-256), em artigo intitulado Eficácia de La Constituición y Derechos Sociales: Elementos para Una Teoria Compleja, assegura que há pelo menos quatro fatores de vulnerabilidade que devem gerar respostas jurídicas contundentes: o desemprego, a crise na família, o fator sexo e a imigração:
a) El desempleo, que ha producido el surgimiento de políticas económicas de pleno empleo, seguros contra el desempleo, redes de asistencia social e incluso de pensiones desligadas del carácter de trabajador que pueda o no tener el beneficiario, etcétera; b) La crisis de la familia; el modelo actual de familia presenta muchas diferencias con respecto al modelo anterior; su nueva organización requiere de formas de auxilio externo, que permitan que se haga frente a los riesgos sociales colectivamente, sobre todo en el caso de familias monoparentales (un adulto viviendo con menores de edad), familias de ancianos, familias que tienen a su cargo personas con discapacidad, etcétera; c) el factor del sexo, que ha generado procesos de ‘feminización de la pobreza’, que afecta principalmente a madres solteras, madres con familia numerosa y bajos ingresos y a ancianas que viven solas; y d) la inmigración; en la actualidad, son los inmigrantes uno de los eslabones más débiles de las sociedades desarrolladas, pues en ellos se presentan, acentuadas, varias de las anteriores características: desempleo, desintegración familiar, exceso de cargas para la mujer, escasa preparación para el trabajo, dificultades de integración social, etcétera.
Sem esquecer outros fatores de vulnerabilidade, Carbonell (2008, p. 278-279) ressalta ser papel do Estado comprometer-se com a eficácia e efetividade de todos os direitos sociais, listando quais são as obrigações estatais necessárias para se atingir tal objetivo:
Tutelar los derechos sin discriminación; b) Tomar todas las medidas apropiadas para hacer efectivos los derechos dentro de su territorio; c) Demostrar que las medidas tomadas son las más apropiadas para alcanzar los objetivos del Pacto; d) Establecer vías judiciales para llevar ante los tribunales las posibles violaciones a los derechos señalados; e) Lograr progresivamente la satisfacción de los derechos establecidos en el texto constitucional y en los tratados internaciones, entendiendo por progresividad la obligación de hacerlo de manera inmediata y continúa; f) No dar marcha atrás en los niveles de realización alcanzados, puesto que está prohibida o severamente restringida la regresividad; g) Destinar el máximo de recursos disponibles a cumplir con los derechos sociales fundamentales; h) Acreditar que en efecto se ha destinado el máximo de recursos disponibles. i) En periodos de crisis, priorizar la protección de los miembros más vulnerables de la sociedad; y j) Asegurar niveles mínimos de satisfacción de los derechos, los cuales deben ser mantenidos incluso en periodos de crisis o de ajustes estructurales.
Por tudo isso que a efetivação dos direitos sociais é um propósito constitucional, cabendo ao intérprete da Constituição afastar o ideário de um constitucionalismo simbólico, dilatório ou de compromissos não-autênticos (NEVES, 2011, p. 41-47)