Resumo: O estudo investigou a possibilidade de ocorrência de agenciamento da prostituição virtual na plataforma OnlyFans e consequentemente à submissão aos ditames do ordenamento jurídico. Foi contextualizada a atipicidade da prostituição e a criminalização prevista no artigo 230, Código Penal. A prática da prostituição não é ilícita, considerando a prevalência da liberdade individual, embora imoral na sociedade. Em contrapartida, a prática do agenciamento, qual se tem o aproveitamento financeiro sobre a prostituição alheia é considerado ilícito. Após, descreve-se como ocorre o agenciamento da prostituição virtual através da plataforma, esclarecendo como é o funcionamento que caracteriza a prática do rufianismo virtual. Por fim, discorreu-se em torno da submissão das plataformas a legislação brasileira, demonstrando a partir dos princípios do direito, como: livre iniciativa, liberdade de expressão, e por meio de legislação própria, como as plataformas devem se enquadrar para exercerem as atividades de modo que não haja práticas desconformes a lei brasileira.
Palavras-chave: Rufianismo; Prostituição Virtual; OnlyFans.
1. INTRODUÇÃO
O avanço da tecnologia tem proporcionado o melhoramento da relação entre pessoas através de aplicativos que possibilitam transmissão em tempo real de imagens e sons. Atualmente, as pessoas estão há uma mensagem ou ligação por vídeo chamada de distância.
Ferramentas como Tinder, Instagram, Whatsapp, Facebook, tem proporcionado esse contato rápido entre pessoas que, embora virtual, possibilita a sensação de proximidade através das telas.
Além da possibilidade da conexão entre pessoas, até mesmo amorosas, as mesmas ferramentas podem ser utilizadas como instrumento de trabalho, gerando ganhos financeiros para quem as utiliza através de circulação de fotos, vídeos, propagandas e parcerias que promovem vendas.
Nesse sentido, o OnlyFans começou a ganhar espaço no ambiente virtual, vez que, diferente de outras redes, para sua utilização se faz necessário pagamento para acessar alguns conteúdos publicados por criadores.
Com isso, foi identificado que a plataforma viabiliza a prostituição virtual, onde o criador de um conteúdo sexual, através do sexo, fornece ao seu fã acesso aos seus conteúdos mediante pagamento, onde parte do seu ganho é destinado a plataforma.
Identificando essa viabilização, questiona-se: é possível o OnlyFans estar realizando o agenciamento da prostituição virtual através de seu serviço podendo ser enquadrado no tipo penal do artigo 230 do Código Penal?
Para responder a questão foi utilizado o método dedutivo e procedimento histórico e técnica de pesquisa bibliográfica, documental e jurisprudencial.
No primeiro capítulo buscou demonstrar a atipicidade da prostituição e a criminalização do entorno dela pelo Estado, garantidor da moralidade social e dos bons costumes e refletir na possibilidade da descriminalização do Rufianismo. No capítulo seguinte, demonstra como é realizado o contrato de adesão entre o OnlyFans e o Criador, bem como a transação de pagamento do fã ao criador para acesso ao conteúdo e, por fim, como a plataforma pode tirar proveito do conteúdo sexual postado. Por fim, no último capítulo, buscou demonstrar como as plataformas virtuais se sujeitam ao ordenamento jurídico brasileiro, através da apresentação dos princípios fundamentais constitucionais e de dispositivos do Marco Civil da Internet que disciplinam o uso da internet no Brasil; bem como, a breve análise da decisão oriunda do Inquérito 4.781/D, no que tange à submissão ao ordenamento jurídico brasileiro.
2. DA PRÁTICA DO RUFIANISMO E A LIBERDADE SEXUAL DO MERETRÍCIO
Preliminarmente, a prostituição é uma prática presente desde os primeiros registros da humanidade. Há séculos discute-se sua tolerância ou repressão. A prostituição se trata de uma atividade exercida por alguém visando o ganho financeiros com a cobrança pela realização de atos sexuais.
Acerca da sistemática jurídica acerca da prostituição Estefam (2022, p. 1159) aponta três sistemas para a abordagem: a) regulamentacionista; b) abolicionista; e c) proibicionista. Destacar-se-á, nesse momento, os sistemas regulamentacionista e abolicionista.
No sistema regulamentacionista, que visa o controle sanitário e administrativo da atividade, permite que a prostituição seja intermediada por um terceiro, desde que observada as diretrizes do Estado. O seu principal objetivo é o controle de “doenças sexualmente transmissíveis e se caracterizava por exigir o cadastramento das prostitutas” (ESTEFAM, 2022, p. 1159).
Nesse sistema, o agente era submetido compulsoriamente à realização de exames médicos e o exercício da profissão seria limitado a regiões específicas das cidades, conhecidas como zonas do meretrício.
O sistema abolicionista visa a criminalização ao entorno da prostituição como: a manutenção da casa de prostituição, tráfico de mulheres para fins de prostituição e o rufianismo. Ou seja, nesse sistema não há possibilidade do exercício da atividade ser intermediada por terceiros.
Esse sistema é adotado no Brasil e possui três aspectos centrais, sendo: a) não há criminalização da prática da prostituição; b) deve ser punido aquele que se comporta de maneira a incentivar a prática; e c) embora admitida, deve ser desempenhada sem a intervenção de terceiros, ou seja, deve ser mantida como atividade autônoma (ESTEFAM, 2022, p. 1162).
Por essa razão o Código Penal Brasileiro se preocupou em punir o agente que tira proveito da prostituição alheia, ou seja, que participa dos lucros, ou se faz sustentar por quem exerça. Assim preconiza o artigo 230 do Código Penal: “tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça” (BRASIL, 1940).
Nucci (2014, p. 253), dispondo acerca do núcleo do tipo ressalta que tirar proveito é a conduta principal do delito, isso porque a ideia do agente é extrair lucro da prostituição alheia. Enquanto o bem jurídico tutelado se trata da disciplina da vida sexual, de acordo com a moralidade pública (ESTEFAM, 2022, p. 1205).
No que tange ao sujeito, qualquer pessoa pode compor o polo ativo, isso porque se trata de um crime comum, enquanto o sujeito passivo é a própria pessoa que exerce a prostituição (NUCCI, 2014, p. 254). Insta salientar que o caput do artigo diz respeito àqueles que exercem a prostituição de forma voluntária e maiores de 18 (dezoito) anos.
Estefam (2022, p. 1205), ressalta que o crime é de forma vinculado, ou condicionada, isso porque a conduta “tirar proveito” indica que somente é punido aquela que mediante participação direta nos lucros aufere renda. Desse modo, aquele que intermedia a relação entre o profissional do sexo e um terceiro, sem que tire proveito ou se faça sustentar pelo meretrício alheio, não incorrerá no crime de rufianismo.
Nesse ponto destaca-se que o caput do crime descrito se trata da prostituição realizada por um adulto e de forma livre, ou seja, sem fraude, violência física ou ameaça, que, por vontade própria, exerce a prostituição.
Também, se extrai que o valor protegido pela lei penal, embora se trate da dignidade da vida sexual de alguém, é medida através de bons costumes e moralidade pública. Portanto, não se pune aquele que exerce a atividade, mas aquele que aufere renda através da prostituição alheia por razões unicamente morais (ESTEFAM, 2022, p. 1205).
Para Nucci (2014, p. 253), não há que se falar em prejuízo da atividade do rufião, que empresaria a atividade meretrícia, não identificando real prejuízo a dignidade sexual do profissional. Nota-se, assim, que inexistiria ato ilícito, sendo a criminalização unicamente por razões morais.
Observa-se que a prostituição não é considerada ilícita no ordenamento jurídico brasileiro, mas imoral, em razão da moralidade pública e dos costumes.
Acerca dos atos imorais e ilícitos, Grecco (2022, p. 826) ao tratar acerca do suícidio como um comportamento ilícito destaca que o autoextermínio é uma conduta atípica, aplicando o entendimento pela sua ilicitude. Assim, reforça que se tratando de uma conduta atípica se abre espaço para a possibilidade da prática da coação quando um terceiro tenta impedir o resultado morte.
Nesse sentido, o doutrinador dispõe que há a necessidade de diferenciar os atos imorais e os atos ilícitos. Assim, embora o suícidio possa ser considerado como imoral, não é típico.
Forçoso reconhecer que mesmo diante de um ato imoral, quando não típico, a legislação penal não se aplica. Desse modo, aquele que impede a prática de tal ato incorre na prática do crime de constrangimento ilegal (GRECCO, 2022, p. 826).
Por fim, aplicando a teoria supracitada a prostituição, destaca que aquele que impede o exercício de quem pratica a prostituição poderá estar incorrendo no delito do contrangimento ilegal, isso porque se trata de uma conduta atípica no ordenamento jurídico brasileiro (GRECCO, 2022, p. 827).
Destaca-se que a prostituição, ainda que atípica, o seu exercício é resguardado pela liberdade sexual do agente, no campo da vida privada, nesse sentido, a liberdade sexual, não se relaciona com os bons costumes sexuais (REIS, 2022, p. 03). Assim, Nucci (2014, p. 09) dispõe que proibir o favorecimento à prostituição constitui imposição de uma ideia de bons costumes. Portanto, tendo em vista o Princípio da Intervenção Mínima, não cumpre ao Direito Penal interferir nesse campo.
Segundo Rodrigues e Oliveira (2018, p. 80), a liberdade sexual do agente poderia estar sendo contraposta aos interesses da sociedade, em razão da moralidade e dos bons costumes que personificam a sociedade atual considerando como imoral qualquer ato sexual contrário ao considerado como bom e sadio.
Para os autores, a atividade exercida pelo profissional não produz qualquer prejuízo a sociedade. Assim, o agenciamento da prostituição, quando realizada sem ser configurado a condição de exploração forçada mediante violência ou ameaça, obrigando o profissional a fazer o que não quer, interferindo na liberdade de escolha do agente, não configuraria crime, visto que existiria a caracterização da realização de um negócio jurídico.
Portanto, haveria total liberdade para o exercício da prostituição, mas limitada, já que não poderia ser gerenciada por um terceiro. Assim, o Estado estaria colocando limitação à liberdade individual, invadindo a esfera da sua autonomia privada (RODRIGUES & OLIVEIRA, 2018, p. 80-81).
Por fim, Estefam (2022, p. 1165) discorre que a discriminalização do entorno da prostituição, sem que a reconhece como verdadeiro direito, garantindo ao profissional direitos civis e trabalhistas, perpetuaria o conceito de ser um comportamente reprovável.
3. DO AGENCIAMENTO DA PROSTITUIÇÃO VIRTUAL PELO ONLYFANS
OnlyFans é uma plataforma de entretenimento que fornece serviço por assinatura, como fotos, vídeos, músicas, áudios, material de transmissão ao vivo e outros. Embora haja a circulação de muitos serviços, é mais conhecido por sua utilização na divulgação de conteúdo adulto.
A plataforma possui um sistema rígido de política de privacidade, onde só poderá ser acessado o conteúdo postado quando o Criador concede o acesso mediante uma licença (ONLYFANS, 2021).
Assim, a relação jurídica é realizada mediante o contrato de adesão, inicialmente, entre o Criador, aquele que disponibiliza o conteúdo adulto, o Fã, aquele que segue o Criado, e a plataforma de serviço. E, no segundo momento, é realizado o segundo contrato de adesão que intermedia a Transação de Fã/Criador.
Desse modo, a transação entre fã e criador ocorre quando do pagamento pelo fã ao criador por uma licença que é intransferível, permitindo o acesso ao conteúdo disponibilizado pelo Criador (ONLYFANS, 2021).
Ressalta-se que o preço requerido pela licença é de livre estipulação pelo Criador. No entanto, segundo o Termo de Uso para Criadores, na Cláusula 5, estipula que o Onlyfans cobra a taxa 20% (vinte por cento) de todos os pagamentos feitos pelos fãs ao Criador do Conteúdo, que “inclui os custos de fornecer, manter e operar OnlyFans e armazenar seu Conteúdo” (ONLYFANS, 2021), sendo que restante do pagamento é pagável ao Criador.
Por fim, no ano de 2021 foi constatado a circulação de mais de US$ 4,5 bilhões para criadores de conteúdo, sendo que o conteúdo adulto é o mais consumido entre os assinantes (NEWS, 2021).
Diante do avanço da tecnologia e do conteúdo adulto que mais circula e gera renda na plataforma, é possível identificar a prostituição virtual. Isso porque a internet revolucionou os meios de se relacionar e gerar ganho financeiro através de aplicativos.
Portanto, destaca-se a figura do meretrício como criador de conteúdo adulto, o fã como potencial cliente que paga para ter acesso ao conteúdo sexual disponibilizado pelo criador e, por último, tem o OnlyFans como agenciador da prática da prostituição que tira proveito através do percentual cobrado sobre o que fã paga ao criador.
Observa-se que se tratam dos mesmos sujeitos apresentados no capítulo anterior, mas representados no ambiente virtual. Assim, nos termos do artigo 230 do Código Penal, o OnlyFans se enquadraria em uma espécie de “Rufião Virtual”, vez que, além de fornecer o espaço para circulação do conteúdo adulto, também tira proveito da prostituição alheia.
4. DA SUBMISSÃO AO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Para melhor compreensão do tópico se teve como parâmetro os fundamentos constitucionais da liberdade de expressão, dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa, assim como, a observância dos princípios expressos na Lei nº 12.965/2014, denominada como o Marco Civil da Internet.
Consequentemente, se fez breve análise da decisão monocrática do Ministro Alexandre de Moraes, em sede do Inquérito 4.781/DF, oriundo de investigação iniciada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em razão da existência de atos ofensivos perpetrados no âmbito da Suprema Corte, que atingiram à honorabilidade e a segurança dos membros do Poder Judiciário e familiares. Outrossim, o enfoque recai no dever das plataformas quanto à submissão ao ordenamento jurídico pátrio.
Antes de adentrar à análise do procedimento investigativo realizado pela Corte do Supremo Tribunal Federal (STF), isto é, o Inquérito 4.781/DF, necessário se faz apresentar sucintamente os fundamentos da liberdade de expressão, dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa, bem como os princípios que disciplinam o uso da internet no Brasil, especificamente, expressos no art. 3º, incisos I e VIII da Lei nº 12.965/2014.
A Constituição Federal garante a liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento (art. 5º, inciso IX), sendo, portanto, vedada a intervenção do Poder Público, no que tange à censura prévia.
Além disso, o texto constitucional tem por princípios fundamentais, entre outros, a dignidade da pessoa humana (art.1º, inciso III, da CF) que visa proporcionar o mínimo existencial para o ser humano, isto é, condições dignas de uma existência saudável; assim como, o princípio da livre iniciativa que permite a valorização do trabalho humano a fim de se assegurar a existência digna (art. 1º, inciso IV; art. 5º, inciso XIII; art. 170, caput, todos da CF).
Por outro lado, sob o enfoque da utilização da internet no Brasil, a legislação infraconstitucional estabeleceu princípios que disciplinam a sua utilização, os quais, merecem destaque: a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento (art. 3º, inciso I, da Lei nº 12.965/2014) e a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet (art. 3º, inciso VIII, idem), desde que não conflitem com os princípios da lei e os demais pertinentes no ordenamento jurídico.
Destarte, o Inquérito 4.781/DF foi instaurado no ano de 2019 em virtude de publicação de injúrias que resultaram em ofensa à honra de Ministro do STF - requisito à instauração do procedimento investigativo por parte Corte Suprema, em consonância com o art. 43 do Regimento Interno do STF.
Ocorre que, com desdobramento até a presente data, além de objetivar a mencionada investigação de infrações e notícias fraudulentas, visou averiguar a possibilidade de existência de esquemas, denominado pelo Ministro Relator como “milícias digitais”, capazes de financiar e divulgar em massa nas plataformas de redes sociais conteúdos que causem lesão e expõem a perigo de lesão a independência do Poder Judiciário e o Estado Democrático de Direito.
Outrossim, se debruçou a discorrer acerca dos provedores de serviços de mensageria privada no que tange à submissão aos ditames do ordenamento jurídico brasileiro.
No voto do Relator é possível verificar a ordem judicial com medidas em desfavor das empresas participantes de ações que disseminaram notícias fraudulentas. Veja-se o trecho das mensagens veiculadas:
A democracia está sob ataque no Brasil. Caso seja aprovado, empresas como o Telegram podem ter que deixar de prestar serviços no Brasil. Esse projeto de lei permite que o governo limite o que pode ser dito online. Transfere Poderes Judiciais Aos Aplicativos. O projeto de lei exige que as plataformas monitorem as comunicações e informem as autoridades policiais em caso de suspeita de que um crime tenha ocorrido ou possa ocorrer no futuro. Isso cria um sistema de vigilância permanente, semelhante ao de países com regimes antidemocráticos. O novo projeto de lei visa burlar essa estrutura legal, permitindo que uma única entidade administrativa regule o discurso sem supervisão judicial independente e prévia. Você pode falar com seu deputado aqui ou nas redes sociais hoje (BRASIL, 2023, p. 10).
De acordo com o Ministro a conduta configurou abuso de poder econômico, pois visou impactar de forma ilegal e imoral a opinião pública e o poder decisório do parlamentar, dado que a mensagem foi disparada aos usuários às vesperas da votação do Projeto de Lei 2630/2020, que trata sobre a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet - o conhecido PL das Fake News.
Apenas para ilustrar é lícito discorrer que a participação da sociedade no processo de tomada de decisão de autoridade pública é inteiramente possível, aliás, as pessoas jurídicas acabam por participar com frequência de tal realidade em detrimento da pessoa física. Neste sentido, descreve Lassale sobre a participação da sociedade:
Os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são.
(...)
Somente o fato de existir o grito de alarme que incite a conservá-la é uma prova evidente da sua caducidade para aqueles que saibam ver com clareza. (...) o poder inorgânico desta que se levanta para demonstrar que é superior ao poder organizado. (2007, p. 10; p. 39).
Ademais, entendeu o Ministro que o direito fundamental à liberdade de expressão deve prevalecer no seio da sociedade até porque se assim não fosse haveria censura e flagrante desrespeito ao princípio democrático. Diga-se de passagem a Constituição Federal assegura o mencionado princípio em dois aspectos, a saber: positivo, o cidadão pode se manifestar como bem entender; e, negativo, é vedada a intervenção do Poder Público por meio de censura prévia.
No entanto, a análise posterior e consequente responsabilização das plataformas por discursos antidemocráticos, de ódio, entre outros, maléficos ao pleno deslinde do Estado Democrático de Direito, bem como à manutenção dos direitos atinentes à honra, intimidade, vida privada e à própria imagem (BRASIL, 2023, p.07), deverão ser considerados, pois objetiva assegurar a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana - espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas.
Como se evidenciou nos capítulos anteriores, no que se refere às práticas ilícitas de agenciamento da prostituição, atualmente, presentes nas plataformas virtuais, fica claro que, embora haja amparo legal à execução de tais atividades - a livre iniciativa e a liberdade de negócios promovidos na internet - há incidência de absoluto respeito à Carta Magna, à Lei e à Jurisprudência Brasileira, isto é, a todos se aplicam o ordenamento jurídico pátrio, inclusive, a plataforma OnlyFans.
Conclui o Ministro em sua decisão:
Os provedores de redes sociais e de serviços de mensageria privada devem absoluto respeito à Constituição Federal, à Lei e à Jurisdição Brasileira. A dignidade da pessoa humana, a proteção à vida de crianças e adolescentes e a manutenção dos Estado Democrático de Direito estão acima dos interesses financeiros dos provedores de redes sociais e de serviços de mensageria privada (BRASIL, 2023, p. 08).
Logo, deve-se ater que as práticas de agenciamento virtual na Plataforma OnlyFans, acima descritas, se demonstram ilícitas tal qual o rufianismo previsto no Código Penal. Isto porque afetam a dignidade da pessoa humana, pois se está obtendo lucros em detrimentos de profissionais que exercem o ofício neste mercado e tem direitos negligenciados.