"A natureza alimentar dos honorários advocatícios e a resolução 559, de 26.06.2007, do Conselho da Justiça Federal"
.RESUMO – O artigo estuda a natureza jurídica dos honorários advocatícios, contratuais e sucumbenciais, concluindo serem de natureza alimentar, e aponta inconstitucionalidades e ilegalidades cometidas pela Resolução do Conselho da Justiça Federal no. 559, de 26.6.2007.
ABSTRACT – The article addresses the judicial nature of lawyers’fees, either having being contracted or imposed as a penalty against the procedural adversary by judicial decision. It concludes that both kinds of fees are essential to lawyers’living, what should lead to a more favourable constitutional execution regime against Public Administration. It also points out inconstitutionalities and ilegals commandments established by Resolution CJF n. 559/2006.
PALAVRAS – CHAVE: Honorários advocatícios. Contratuais. Sucumbenciais. Natureza Jurídica. Resolução CJF 559/2006.
KEYWORDS: Lawyers’fees. Contracted. Imposed as penalty by judicial decision. Juridical Nature. Resolution CJF n. 559/2006.
SUMÁRIO: I - INTRODUÇÃO. II – RELAÇÃO JURÍDICA ADVOGADO – CLIENTE. III – NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE MANDATO CELEBRADO COM ADVOGADO. FATO GERADOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESNECESSIDADE DE INSTRUMENTO FORMALIZADO PARA A EXISTËNCIA DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. IV - IMPLICAÇÕES DO MANDATO JUDICIAL PARA COM DIVERSAS ÁREAS DO ORDENAMENTO JURÍDICO, E PARA COM PRINCÍPIOS, VALORES E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. V – QUANDO OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PODEM SER NEGOCIADOS ENTRE O ADVOGADO E SEU CONSTITUINTE. VI – EFETIVO TRABALHO COMO FATO GERADOR DO DIREITO DO ADVOGADO AOS RESPECTIVOS HONORÁRIOS. VII – OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COMO CRÉDITOS DE NATUREZA ALIMENTAR VIII – SIGNIFICADO DA EXPRESSÃO – "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS". IX – OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO SÃO ACESSÓRIO DO DIREITO DA RESPECTIVA PARTE. X – A ALEATORIDADE DA SUCUMBÊNCIA É SUFICIENTE PARA DESQUALIFICAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS COMO CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR? XI – OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS E AS POLÍTICAS PÚBLICAS LEGISLATIVAS PROMOTORAS DE OUTROS BENS JURÍDICOS CONSTITUCIONALMENTE MAIS RELEVANTES. XIII – OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS E SUCUMBENCIAIS E A RESOLUÇÃO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL no. 559, DE 26.06.2007. XIV – CONCLUSÕES.
I – INTRODUÇÃO
Este artigo tem por objetivo estudar a natureza jurídica dos honorários advocatícios, tanto contratuais, como sucumbenciais, a fim de concluir se ambos devem ser submetidos a regime preferencial de pagamentos de precatórios, assegurado constitucionalmente aos créditos de natureza alimentar. Estuda, outrossim, os arts. 4º., parágrafo único e 5º., § 2º. Ambos da Resolução do Conselho da Justiça Federal no. 559, de 26.6.2007, e busca verificar se são compatíveis com aquele regime constitucional de execução contra a Fazenda Pública.
II – RELAÇÃO JURÍDICA ADVOGADO – CLIENTE:
A relação jurídica envolvendo o advogado e seu cliente, a título profissional, envolverá sempre a figura do contrato de mandato. Poderá não haver representação, não se tratando de mandato judicial, mas contratual para simples prestação de serviços, como de consultoria, assessoria, planejamento jurídico, etc.
Todas as espécies de mandato outorgados a advogado terão em comum este elemento – o mandato; no caso de mandato judicial, além do mandato, haverá também representação, e a responsabilidade do advogado, deduz-se, será até mais ampla.
Vale lembrar as palavras de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:
"Cá entre nós, a matéria é amplamente tratada, considerando-se mandato judicial o contrato que tem por objeto a representação para defesa de interesse e direitos perante qualquer juízo. É preciso não confundir este contrato, em que é essencial em nosso sistema a concessão de poderes para falar e agir, em nome do mandante, com a prestação de serviço do advogado como consultor, orientador, assistente, a qual se cumpre sem representação." (Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 7ª. ed., v. III, 1984, p. 289)
No mesmo sentido, SÍLVIO RODRIGUES:
"A circunstância de o mandatário receber poderes para agir em nome de outrem, ou seja, a idéia de representação, mais do que qualquer outra, distingue o contrato de mandato dos outros contratos, principalmente do de locação de serviços. É verdade que a doutrina aponta, como diferença básica entre os dois institutos, o fato de a locação de serviços ter por objeto um fato material, enquanto o mandato tem por escopo a realização de um ato jurídico. Mas, o que mais profundamente afasta um contrato do outro é a idéia de representação, peculiar ao mandato. É a circunstância de que na locação de serviços o locatário atua para o locador, enquanto no mandato age em nome, no lugar e pelo mandante." (Direito Civil, São Paulo, Ed. Saraiva, v. III, 14ª. ed., 1985, p. 293/294)
PONTES DE MIRANDA defende que o contrato de prestação de serviços celebrado com o advogado distingue-se do contrato de mandato.
Diz ele:
"O contrato de advogado é negócio jurídico bilateral distinto do contrato de mandato e da procuração, que é negócio jurídico unilateral. Por isso mesmo, não há procuração oral para funcionar em Juízo, posto que o contrato de advogado possa ser oral. (...) Tem havido grave confusão entre o contrato de locação de serviços ou o contrato de trabalho do advogado e o mandato. (...) O contrato do advogado não é revogável. A revogabilidade da procuração, que é negócio jurídico unilateral, abstrato, de modo nenhum implica a revogabilidade do contrato de advogado. Se há locação de serviços, ou de obra, ou de trabalho, de revogação não se há de falar; mas sim de resolução ou de resilição, de denúncia cheia ou de denúncia vazia." (Tratado de Direito Privado, São Paulo, Borsoi, tomo XLIII, 3ª. ed., 1972, p. 126, 127 e 128)
A relação jurídico – obrigacional envolvendo o advogado e aquele em favor de quem vier a atuar persiste ainda quando o advogado for designado pelo Juízo, em casos de réu revel ou pobre, sob o regime da assistência judiciária gratuita, como adiante se verá, quando se tratar dos honorários advocatícios.
O que importa deixar já estabelecido como premissa é isso: não releva se o advogado foi constituído antes ou depois de ajuizada uma ação, a natureza jurídica da prestação de serviços será a mesma.
III – NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE MANDATO CELEBRADO COM ADVOGADO. FATO GERADOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Qualquer que seja a espécie do mandato recebido pelo advogado – contratual ou judicial – terá direito, como regra geral, a remuneração pelos serviços prestados.
Quando o advogado não for empregado do seu constituinte, estar-se-á diante de um contrato de prestação de serviços em sentido estrito.
Entendendo-se como tal "o contrato mediante o qual uma pessoa se obriga a prestar serviços a outra eventualmente, em troca de determinada remuneração, executando-os com independência técnica e sem subordinação hierárquica", de acordo com ORLANDO GOMES. (Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 5ª. ed., 1975, p. 339)
É o efetivo trabalho que constitui o fato gerador do direito do advogado à remuneração, ou seja, aos honorários. Falar em honorários é falar em "retribuição de trabalho" (ORLANDO GOMES, op. cit., p. 340) prestado pelo profissional autônomo, no caso, o advogado.
Presumindo-se o caráter oneroso da prestação do serviço profissional de advocacia como regra geral, e exceção, que deve ser declinada expressamente, a prestação desse serviço a título gratuito.
Novamente segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, é um dos "caracteres jurídicos do mandato ser":
"...gratuito, quando não se estipula remuneração, salvo nos casos de ser o seu objeto daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa (advogado, procurador de partes, despachante, corretor), em que vigora a presunção contrária de onerosidade. Nestas hipóteses, faltando acordo sobre o quantum devido, caberá arbitramento pelo juiz, o qual levará em consideração a natureza do serviço, a sua complexidade e duração, o proveito obtido, etc. A retribuição, que originariamente era incompatível com o mandato, estendeu-se no direito moderno, restando a gratuidade apenas no Código Civil alemão (art. 662) e no projeto franco – italiano do Código de Obrigações e Contratos (artigo 2051)." (op. cit., p. 274)
O contrato de mandato somente deverá ser obrigatoriamente formalizado quando se tratar de mandato judicial, ou quando o advogado for constituído "no momento da realização do ato para o qual são conferidos, por termo lavrado pelo escrivão, perante o juiz" (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, op. cit., p. 278); fora daí, "como contrato consensual que é", "não exige requisito formal para sua validade, nem para a sua prova" (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, idem, p. 276).
O direito aos honorários, desde que prestado o serviço profissional que é esperado do advogado, independe, assim, de encontrar-se materializado o contrato em um instrumento, e mesmo de haver sido convencionado o respectivo valor.
Uma vez mais, com CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:
"A – Obrigação do mandante para com o mandatário. Deve-lhe a remuneração ajustada e, na falta de convenção, sendo oneroso o mandato (...) terá de pagar na forma do que for arbitrado. Há hipóteses em que o mandatário já tem a sua retribuição fixada em lei (corretores de fundos públicos, leiloeiros, liquidantes de sociedades). Em outras, depende de estimativa ou de ajuste. Quando é líquida e certa, pode ser cobrada pela via executiva. (...)". (op. cit., p. 282)
Do efetivo trabalho, não do instrumento de mandato – a procuração, como instrumento que é, serve para fazer prova da existência do mandato, materializando-o.
Esse o significado conferido no Direito Civil ao termo – "instrumento" – segundo MARIA HELENA DINIZ:
"INSTRUMENTO – 1. Direito civil. Documento escrito que comprova algum direito lavrado por tabelião (instrumento público) ou elaborado pelas partes interessadas (instrumento particular) (Paulo Matos Peixoto). Trata-se da materialização do ato ou do negócio jurídico. (...)"
(Dicionário Jurídico, Ed. Saraiva, v. 2, 1988, p. 866)
Tanto que, se a ação vem a ser extinta, antes que o réu tenha comparecido nos autos, não serão devidos honorários advocatícios, exatamente em razão da falta de efetivo trabalho.
Assim, por exemplo, na ementa do respectivo acórdão, a seguir transcritas:
"PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR. DESISTÊNCIA DA AÇÃO ANTES DA CITAÇÃO DO RÉU. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO.
Tendo sido formulado, pela autora, o requerimento de desistência em data anterior à da citação, quando, portanto, a relação processual ainda não havia se completado com a integração da ré, o juiz deve proferir sentença meramente terminativa, sem, contudo, condenar a autora em honorários de sucumbência.
A demora do cartório em fazer a juntada aos autos da petição, na qual a autora requereu a desistência anteriormente à citação, não modifica o raciocínio mencionado no item anterior, na medida em que a realização da citação e a apresentação da contestação não se deram por culpa da autora, que não deve, assim, arcar com a responsabilidade pecuniária decorrente de erro para o qual não concorreu.
Em relação às custas judiciais, não cabe a condenação quando já recolhidas integralmente.
Recurso provido, para afastar a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária e das custas judiciais."
(AC no. 98.02.050628-RJ, TRF-2ª. Região, 5ª. Turma, Rel. Juiz Federal Convocado Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, dec. un. pub. DJU 09.10.2003, p. 172)
E tanto é que a remuneração pelos serviços prestados será devida ao advogado pelo mandante, que, ainda que inexistente contrato formalizado, instrumentalizado, materializado, provada sua existência e a atividade desempenhada pelo advogado – mandatário, caberá o arbitramento , inclusive judicial, dos honorários devidos.
IV - IMPLICAÇÕES DO MANDATO JUDICIAL PARA COM DIVERSAS ÁREAS DO ORDENAMENTO JURÍDICO, E PARA COM PRINCÍPIOS, VALORES E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
A doutrina chama a atenção para as implicações que o mandato judicial tem para com diversas áreas do ordenamento jurídico.
Uma vez mais com CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:
"Largo campo em que prolifera este contrato é o judicial, no patrocínio de causas e defesa de direitos e interesses. Em razão das múltiplas implicações, a dogmática do mandato judicial interessa simultaneamente ao Direito Civil, no que diz respeito à fixação dos poderes e instituição das obrigações; ao Direito Administrativo, naquilo em que confina com os requisitos de habilitação profissional e disciplina da conduta do procurador; ao Direito Penal, na afirmação da imunidade assegurada ao advogado quanto aos escritos produzidos em juízo (libertas convictandi). Pela sua penetração necessária em províncias várias, não é uniforme a orientação legislativa a respeito. Antes, variam os sistemas, não sendo freqüentes os que lhe dão guarida no Código Civil." (op. cit., p. 289)
"Penetração necessária em províncias várias" que também é enfatizada pela jurisprudência, como ilustrado pela decisão proferida quando do julgamento dos ERESP no. 450.809-RS, STJ, Corte Especial, Rel. Min. Franciulli Netto, dec. un. Pub. DJU 09.02.2004, p. 126, cuja respectiva ementa transcrevo, em parte, apenas como ilustração:
"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. FAZENDA PÚBLICA. PRETENDIDA EXONERAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. APLICAÇÃO DA MP NO. 2180-35/201. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA PROCESSUAL. INTELIGÊNCIA DA EC NO. 32/2001.
Os aspectos que dizem respeito à parte dinâmica dos honorários advocatícios, entendida como tal a condenação, ou não, dessa verba e a correspectiva fixação, é precipuamente de direito processual. O direito privado abarca as questões da parte estática dessa verba, oriunda do contrato de direito substantivo que une o mandante e o mandatário. (...)".
Mas também a questão dos honorários advocatícios devidos pelo trabalho exercido em cumprimento a um mandato judicial envolve garantias e princípios constitucionais, o que levou o Eg. STF, quando do julgamento da ADI no. 2527, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, a declarar inconstitucional o art. § 2º.do art. 6º. Da Lei no. 9.469/97, introduzido pelo art. 3º. da MP no. 2.226/2001, por ofensa às garantias da coisa julgada e da isonomia. (Informativo no. 476)
Outro exemplo de reconhecimento de dignidade constitucional ao trabalho desempenhado por advogado, no exercício de mandato judicial, pode ser dado pela constituição de direito de crédito líquido e certo contra o Estado, quando o advogado estiver a prestar serviço de assistência judiciária gratuita, inexistente ou insuficiente órgão de Defensoria Pública, ou outro que exerça suas atribuições.
Tranqüila é a jurisprudência a respeito, como exemplificado pelas ementas dos respectivos acórdãos, a seguir transcritas:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE COBRANÇA. DEFENSOR DATIVO. RÉUS POBRES, EM PROCESSOS CRIMINAIS. ADVOGADO NOMEADO PELO JUIZ EM VIRTUDE DE NÃO EXISTIR, JUNTO AO JUÍZO, SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA A RÉUS POBRES, MANTIDO PELO ESTADO. HIPÓTESE EM QUE É CABÍVEL O PAGAMENTO DE VERBA HONORÁRIA, PELO ESTADO. CONSTITUIÇÃO, ART. 153, PAR. 32, E LEI 4215, DE 1963, ART. 30. ARGUIÇÃO DE RELEVÂNCIA DA QUESTÃO FEDERAL ACOLHIDA, AFASTANDO-SE ÓBICE REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL, E PROVIDO, PARCIALMENTE, PARA QUE A FIXAÇÃO DO QUANTUM DOS HONORÁRIOS SE FAÇA EM LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO."
(RE no. 106919-SP, STF, 1a. Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, dec. un. pub. DJU 13.12.1985, p. 23.213)
"PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROCESSO CRIME. DEFENSOR DATIVO. SENTENÇA QUE FIXA HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.
A verba fixada em prol do defensor dativo em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos denominados "serviços auxiliares da Justiça" e que consubstanciam título executivo (art. 585, V do CPC).
A fixação dos honorários do defensor dativo é consectário da garantia constitucional de que todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele, cuja contraprestação encarta-se em decisão judicial, retrata título executivo formado em juízo, tanto mais que a lista dos referidos documentos é lavrada em numerus apertus, porquanto o próprio Código admite "outros títulos assim considerados por lei".
O advogado dativo, por força de lei, da jurisprudência do STJ e da doutrina, tem o inalienável direito aos honorários, cuja essência corporifica-se no título judicial que não é senão a decisão que os arbitra.
É cediço que o ônus da assistência judiciária gratuita é do Estado. Não havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pública local, ao juiz é conferido o poder-dever de nomear um defensor dativo ao pobre ou revel. Essa nomeação ad hoc permite a realização dos atos processuais, assegurando ao acusado o cumprimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
A indispensabilidade da atuação do profissional do Direito para representar a parte no processo gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorários pelos serviços prestados, cujo ônus deve ser suportado pelo Estado. (Precedentes do STF – RE 222.373 e 221.486).
Recurso desprovido."
(RESP no. 602.005-RS, STJ, 1ª. Turma, Rel. Min. Luiz Fux, dec. un. pub. DJU 26.4.2004, p. 153)
O reconhecimento do direito do advogado aos honorários pelos serviços prestados como valor ligado à dignidade do trabalho é dado ainda pela jurisprudência, ao proibir a fixação de honorários advocatícios de sucumbência em patamar aviltante.
Assim, por exemplo, veja-se a decisão proferida quando do julgamento do AGA no. 845.467-CE, STJ, 1ª. Turma, Rel. Min. José Delgado, dec. un. pub. DJU 31.5.2007, p. 375, cuja ementa passo a transcrever, em parte:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM VALOR IRRISÓRIO. PRECEDENTES.
(...) 3. Conforme dispõe a parte final do próprio § 4º. ("Os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo anterior), é perfeitamente possível fixar a verba honorária entre o mínimo de 10% e o máximo de 20%, mesmo fazendo incidir o § 4º. do art. 20 citado, com base na apreciação eqüitativa do juiz.
4. O arbitramento dos honorários advocatícios em patamar irrisório é aviltante e atenta contra o exercício profissional.
5. Fixação do percentual de 1% (um por cento) de verba honorária advocatícia, sobre o valor atualizado da execução fiscal, tendo em vista o montante discutido. Precedentes de todas as Turmas desta Corte Superior.
6. A questão não envolve apreciação de matéria de fato, a ensejar o emprego da Súmula no. 07 STJ. Trata-se de pura e simples aplicação de jurisprudência pacificada e da legislação federal aplicável à espécie (art. 20, §§ 3º. e 4º. do CPC).
7. Agravo regimental não provido."