Sumário:1 - Considerações iniciais. 2 – O Parquet e o seu múnus no feito criminal. 3 – O Contraditório e a manifestação do Ministério Público na 2ª. Instância. 4- Jurisprudências. 5 – Doutrina no Direito comparado. 6 – Conclusão. 7 – Notas Bibliográficas
"Zeus... enviou Hermes com o objetivo de dar aos homens pudor e justiça, a fim de que construíssem cidades e estreitassem os laços comuns de amizade. Hermes, após receber esta ordem, perguntou a Zeus como deveria dar aos homens o pudor e a justiça, e se as distribuiria como Epimeteu havia distribuído as artes; porque eis aqui como foram estas distribuídas: a arte da medicina, por exemplo, foi atribuída a um homem só, que a exerce para uma multidão de outros que não a conhecem, e o mesmo sucede com todos os demais artistas. Bastará, pois, que eu distribua igualmente pudor e justiça entre um pequeno número de pessoas, ou que os reparta entre todos indistintamente? Entre todos, sem dúvida, respondeu Zeus; é preciso que todos sejam partícipes, porque ao se entregar a um pequeno número, como foi feito com as demais artes, nunca haverá nem sociedades nem povos [01]."
1 - Considerações iniciais.
Insta-nos como intróito, embora de todos os estudiosos do Direito já por demais sabido, trazer à baila alguns dos princípios basilares do regime democrático que se consubstanciam, entre outros, no príncipio da igualdade das partes, da ampla defesa e, em principal, como constou do título – o princípio do contraditório e da isonomia, ou seja, igualdade das partes em todos os atos e fases processuais.
O príncipio do contraditório, como sabido, figura como um dos mais importantes no processo acusatório, garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado, conforme expresso inclusive na Carta Maior (art. 5º, LV). Segundo tal princípio, o acusado goza do direito de defesa sem restrições – repita-se, sem restrições – em todo processo, de forma a assegurar a igualdade das partes.
Como já apregoava o mestre J. CANUTO MENDES DE ALMEIDA [02], abordando o princípio do contraditório no processo penal:
"A verdade atingida pela justiça pública não pode e não deve valer em juízo sem que haja oportunidade de defesa ao indiciado. É preciso que seja o julgamento precedido de atos inequívocos de comunicação ao réu: de que vai ser acusado; dos termos precisos dessa acusação; e de seus fundamentos de fato (provas) e de direito. Necessário também é que essa comunicação seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade: nisso está o prazo para conhecimento exato dos fundamentos probatórios e legais da imputação e para a oposição da contrariedade e seus fundamentos de fato (provas) e de direito."
Corolário do princípio da igualdade, a isonomia processual obriga que a parte contrária seja também ouvida, em igualdade de condições e também de oportunidades. Em outras palavras: se determinada parte se manifestou, seguidamente a parte contrária, ou ex adversa, deverá ter a possibilidade de também manifestar-se nos autos. Assim, a ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los são os limites impostos pelo contraditório a fim de que se concedam às partes ocasião e possibilidade de intervenção no processo, apresentando provas, oferecendo alegações, e, ao menos rebater, ter o direito de rebater o que foi dito em seu desfavor.
Feitas essas considerações preliminares e adentrando no tema propriamente dito (lesão aos princípios do contraditório e da isonomia), insta-nos desde já mencionar fato que não é de ninguém desconhecido: nos processos criminais, após a prolação da sentença em primeira instância e havendo recurso, após as razões e contra-razões das respectivas partes envolvidas (art. 601, CPP), nos termos do artigo 602 do Código de Processo Penal, os autos, após ascender à instância superior, são remetidos à Procuradoria da Justiça para a sua devida (ou indevida?, como se verá) manifestação (art. 610, CPP).
Nos dizeres do artigo 610, parte final do CPP, após essa etapa é que será remetido ao relator, para designação, pela respectiva câmara, de dia para julgamento.
Pois bem, quem desconhece que o Procurador de Justiça, quando de sua manifestação, não raras vezes, acrescenta, enxerta, até mesmo insere novas citações de doutrina e jurisprudência às razões/contra-razões do Parquet de primeira instância? Há casos que conhecemos em que a Procuradoria até mesmo inova as teses expostas em instância primeva, muitas vezes até partindo para a exacerbação. Em princípio, poderiam pensar alguns que tal manifestação do Procurador de Justiça seria até aceitável, afinal é o órgão acusador que está com a palavra.
Entretanto, não nos parece correto, aqui usando um eufemismo, pois na verdade nos afigura como inexoravelmente injusto e ilegal que não seja possibilitado à defesa qualquer oportunidade para manifestar-se sobre a inovação ou o acréscimo aposto no corpo acusatório, em detrimento do réu.
Que desde já não se argúa que poderia perfeitamente o réu, através de seu procurador constituído, se desejasse, proceder à sustentação oral, na qual poderia rebater o que passamos, doravante, denominar de "acréscimos acusatórios", apostos pela Procuradoria de Justiça. Mas não é também desconhecido de ninguém que a maioria dos réus não dispõe de recursos financeiros para contratar um advogado para desenvolver sua defesa, sendo, via de regra, designado advogado dativo para tal mister. Não é também desconhecido de ninguém a carência de Defensores nos Estados da Federação para proceder a defesa, e muito menos realizar a manifestação ou sustentação oral na instância ad quem. Assim, somente os réus e acusados que tenham como parceiros o níquel e a prata é que terão condições de contratar um profissional para o rebatimento do que fora acrescido em seu desfavor pelo Procurador de Justiça que atua em grau de recurso no feito.
Desejamos consignar que, uma única vez, durante nossa atuação junto ao Poder Judiciário, pudemos verificar que um único Procurador de Justiça [03] quando de sua manifestação, assim se pronunciou, in verbis:
"(...)
Inicialmente, peço venia ao nobre Relator para tecer alguns comentários a respeito de nossa visão acerca da intervenção da Procuradoria de Justiça nos recursos de apelação e nos recursos em sentido estrito.
A nosso aviso, a manifestação do Procurador de Justiça em segunda instância, se contrária ao réu, fere os princípios constitucionais do contraditório e da igualdade entre as partes [04]."
De louvar-se, pois, tal iniciativa.
2 – O Parquet e o seu munus no feito criminal
Fato é que o crime lesa não apenas direitos individuais, mas sociais também, pois perturba as condições da harmonia e estabilidade, sem as quais não é possível a vida comunitária. Mas incumbe ao Estado – que é um meio e não um fim – a consecução do bem comum, que não conseguiria alcançar se não estivesse investido do jus puniendi, do direito de punir o crime, que é o fato mais grave que o empece na consecução daquela finalidade. Consequentemente deve o Estado, além do jus puniendi, dispor de outro direito que vai realizar aquele: é o jus persequendi ou jus persecutionis (direito de ação), que, por assim dizer, realiza o jus puniendi.
Assim, o processo como procedimento, é, pois, o conjunto de atos legalmente ordenados para apuração do fato, da autoria e exata aplicação da lei. O fim é este; a descoberta da verdade, o meio [05].
O Ministério Público é o órgão estatal da pretensão punitiva. Como a aplicação do direito de punir depende de julgamento prévio, existe esse órgão para deduzir a pretensão punitiva em juízo, através da acusação, e também para orientar e ter proeminência em toda a persecução penal [06].
No processo penal é parte, como senhor que é da ação: propõe-na, enumera e fornece as provas, luta e porfia para o triunfo final da pretensão punitiva, que será proclamado pelo juiz contra o acusado. Participa, pois, do juízo – acutum trium personarum – onde existem autor, réu e o juiz [07].
Sobre a instituição Ministério Público sempre oportuno recordar o ensinamento de JOSÉ FREDERICO MARQUES [08]: "O Ministério Público, por sua vez, integra a relação processual armado de direitos subjetivos correlacionados com a função que lhe seja dado exercer no desenrolar do procedimento. Quer como autor, quer como fiscal da lei, esse órgão estatal se encontra em face da norma processual, ora na posição ativa de quem exige o cumprimento de imperativos jurídicos em prol dos interesses que encarna, ora na de sujeição passiva a outros imperativos da mesma natureza. Também o Ministério Público, por isso mesmo, é titular de direitos subjetivos processuais, que se configuram segunda a função que lhe é conferida na relação processual" (Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, p. 289).
Não desconhecemos as prerrogativas do Parquet, todavia, contemporaneamente, considerando que na República Federativa do Brasil vige o Estado Democrático de Direito [09] (artigo 1º da CF/88), ao nosso aviso, sua manifestação na segunda instância do Poder Judiciário, sem que seja de igual modo possibilitada à Defesa enseja pelo menos uma discussão.
A propósito a Carta Magna de 1988, a Constituição Cidadã incorporou o principio do devido processo legal, que remonta à Magna Charta Libertatum de 1215, de fundamental importância no direito anglo-saxão.
Desde a Revolução de 1789, o regime constitucional é associado à garantia dos direitos fundamentais. Não é ocioso recordar que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (art. 16) condicionou à proteção dos direitos individuais a própria existência da Constituição [10].
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo XI, no. 1º, garante:
"todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa."
Ora, dos mais importantes no processo acusatório é o principio do contraditório (ou da bilateralidade da audiência).Trata-se de garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado (art. 5º., LV).
JULIO FABBRINI MIRABETE [11] sobre a quaestio assinala que:
"O acusado goza do direito de defesa sem restrições, num processo em que deve estar assegurada a igualdade das partes. (...)
Corolário do principio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga que a parte contrária seja também ouvida, em igualdade de condições (audiatur et altera pars). A ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los são os limites impostos pelo contraditório a fim de que se conceda as partes ocasião e possibilidade de intervirem no processo, apresentando provas, oferecendo alegações, recorrendo das decisões, etc."
3 – O Contraditório e a manifestação do Ministério Público na 2ª. Instância
O contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor [12].
Hoje, na apelação comum, subindo os autos ao juízo ad quem, irão eles com vista ao Ministério Público de segunda instância, pelo prazo de dez dias, e em seguida – é claro – aos atos preliminares do recebimento do processo no tribunal, respectivo registro e outros mais [13].
Vejamos:
Nos recursos em sentido estrito, com exceção do de habeas corpus, e nas apelações interpostas das sentenças em processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção, os autos irão imediatamente com vista ao procurador-geral, pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passarão, por igual prazo, ao relator, que pedirá designação de dia para o julgamento (artigo 610 do Código de Processo Penal Brasileiro).
Se o requerimento não foi indeferido in limine, abrir-se-á vista dos autos ao procurador-geral, que dará parecer no prazo de dez dias. Em seguida, examinados os autos, sucessivamente, em igual prazo, pelo relator e revisor, julgar-se-á o pedido na sessão que o presidente designar (parágrafo 5º, do artigo 625 do Código de Processo Penal Brasileiro).
Assim, é que o imortal e sempre lembrado professor JOSÉ FREDERICO MARQUES ensinava que "(...) Segundo nos parece, o texto mencionado só se afina com os princípios de nosso processo penal se for entendido em termos restritos. O procurador – geral deve ter vista dos autos, não para neles oficiar, e sim para tomar conhecimento da causa e acompanhar seus trâmites no juízo ad quem."
Com efeito, a vista é aberta a Procuradoria-Geral de Justiça para que o Procurador verifique a pertinência de se fazer sustentação oral da acusação, colocar-se a par das questões debatidas no recurso e, se requerer intervenção nos debates orais do processo para responder à defesa, encontrar-se apto a propugnar pela condenação do acusado.
4- Jurisprudências
A Corte Constitucional Brasileira, STF já teve a oportunidade de tratar da quaestio que não é singela:
"I – O recorrente foi condenado a 3 meses de detenção, com convolação em multa, por difamação (Lei 5.250/67, art. 21, caput). O Ministério Público, que falou por último lugar, opinou pela condenação. Como o querelado não pode manifestar-se depois, argüiu a nulidade do processo a partir daí, pois violado teria ficado o devido processo legal na modalidade da ampla defesa. II – O art. 45, IV, da Lei de Imprensa abre prazo para que o autor e réu falem seguidamente. No art. 40, parágrafo 2º., II, determina seja ouvido o Ministério Público. Como o Parquet se manifestou, ainda que como custos legis, contra o querelado, cabia ao juiz, sob pena de violação ‘material`do devido processo legal, ter dado oportunidade ao ora recorrente para que ele rebatesse as argumentações ministeriais. Invocação do disposto no parágrafo 2º. do art. 500 do CPP. III – Recurso provido."
(STF, RHC 4457, Relator Ministro Adhemar Maciel, 6ª. Turma, julgado em 13.nov.1995, DJU 24.jun.1996, p. 22.810)
5 – Doutrina no Direito comparado
No direito alienígena em Portugal o tema foi objeto de questionamento no Tribunal Constitucional.
MANUEL LOPES MAIA GONÇALVES, comentando o artigo 416 do novo Código de Processo Penal de Portugal de 1988, correspondente ao artigo 664 do CPP de 1929, leciona que:
"cumprirá ao MP no tribunal superior apor o seu visto ou emitir o seu parecer, o qual não está vinculado pela motivação ou pela resposta do Ministério Público emite o seu parecer, podendo suscitar quaisquer que se lhe oferecem como cabidas para a decisão e devendo, logicamente, seguir a ordenação estabelecida nas alíneas do no. 2 do art. 417; em casos que se afigurem de extrema simplicidade aporá o visto no processo."
"A norma do art. 664 do CPP de 1929, reproduzida pelo art. 416 do CPP de 1987, quando interpretada no sentido de conceder ao Ministério Público, para além já de qualquer resposta ou contrapartida da defesa, a faculdade de trazer aos autos uma nova e eventualmente mais aprofundada argumentação contra o recorrido, é lesiva dos princípios consagrados no art. 32, ns. 1 e 5 da CRP."
JOSÉ NARCISO DA CUNHA RODRIGUES, outro lusitano, asseverou que:
"Relativamente à tramitação do recurso, o Código mantém a vista inicial ao Ministério Público emitir parecer no tribunal superior foi objecto de recente apreciação pelo Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade. Por acórdão de 6 de maio p.p. (1987), o Tribunal considerou inconstitucional o art. 664 do Código de Processo Penal (de 1929), que continha a mesma redação do atual art. 416). Se bem compreendemos, na decisão deste Alto Tribunal, aliás excelentemente fundamentada, a linha – força da argumentação reside mais na violação do contraditório que do princípio de igualdade de armas. Qualquer que seja o rigor da decisão, ela parece ter ido além da intenção do Tribunal. Não se afigura passível de censura constitucional o Ministério Público ter vista do processo. É uma via processual legítima de transmissão dos autos. A outra (notificação e confiança do processo) é estranha à posição do Ministério Público como órgão de justiça."
6 – Conclusão
A filosofia do direito pretende pensar com o rigor do pensamento científico. Pretende ser considerada uma "ciência do direito". Para tanto, elude uma tarefa hermenêutica sumamente interessante: interpretar as construções fantásticas do direito penal. Porém ao mesmo tempo também elude uma incumbência ética: a reflexão sobre as conseqüências destas construções para o ser humano que as sofre [14].
DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS [15] anota que: "é inegável, diz o Ministro JOSÉ CELSO DE MELLO FILHO, que o Promotor de Justiça detém parcela da autoridade emanada do Estado, razão pela qual os seus atos serão passíveis de controle e de correção judiciais quando afetados pelos vícios da ilegalidade ou do abuso de poder".
O princípio do contraditório – diz ROBERT WYNESS MILLAR [16]: "é inseparável da administração de uma justiça bem organizada e encontra sua expressão na parêmia romana do audiatur et altera pars, pois o juiz deve ouvir ambas as partes para poder decidir e julgar".
Assim, temos como reluzente que "as partes devem ser postas em condições de se contrariarem" é o mínimo que o ordenamento jurídico pátrio deve prever sob pena de ferir o princípio do contraditório, e, com a ausência deste não há o devido processo legal.
Finalmente, não raras vezes, como já salientado alhures, o Procurador de Justiça em sua manifestação na segunda instância, trazendo novos arestos jurisprudenciais, entendimentos doutrinários e mesmo novos argumentos, induz a Câmara Criminal ao aumento da pena, bem como ainda a negar provimento a apelação manejada pelo réu.
Com a permissa venia, em respeito aos princípios ora debatidos, entendemos que deva ser pensado em uma etapa, uma fase a ser deferida à defesa, propiciando, quiçá, ao menos que se proceda a intimação da parte ex adversa, para fazer a contra oposição ao que foi em nosso entender indevidamente acrescido, alongado, ou seja, o que denominamos de "acréscimos acusatórios"; e, em caso de tratar-se de réu pobre, portanto sem recursos financeiros, como via de regra, possibilitar em respeito ao princípio do contraditório, da igualdade, etc.,. que a Defensoria Pública, se manifeste a respeito.
É o mínino o que se poderia esperar de um Estado Democrático de Direito, onde haja Justiça e vigore princípios basilares da Constituição tal qual o contraditório e a isonomia.
Ne Sutor ultra crepidam. [17]
7 – Notas Bibliográficas
ALMEIDA J., Canuto Mendes de. PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.
CALDAS, Gilberto. NOVO DICIONÁRIO DE LATIM FORENSE. São Paulo: LEUD, 1984.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. DIREITO CONSTITUCIONAL – Teoria do Estado e da Constituição – Direito Constitucional Positivo. 13ª. Edição Revista, atualizada e ampliada conforme a Emenda Constitucional no. 53/06. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2007.
CRUZ, Roberto Schietti Machado. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSAMENTO DOS RECURSOS CRIMINAIS FACE AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA ISONOMIA. São Paulo: Revista dos Tribunais 737/491.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 15ª. Edição. São Paulo: Editora Atlas, 1986.
JESUS, Damásio E. de. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO. 10ª. Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1993.
MARQUES, José Frederico. ELEMENTOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL. Volume II, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1965.
MARQUES, José Frederico. ELEMENTOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL. Volume IV, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1965.
MARSICO, Alfredo de. LA RAPPRESENTANZA NEL DIRITTO PROCESSUALE PENALE, 1915.
MESSUTI, Ana. O TEMPO COMO PENA. Tradução Tadeu Antonio Dix Silva e Maria Clara Veronesi de Toledo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
MILLAR, Robert Wyness. LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMENTO CIVIL, 1945.
MIRABETE, Julio Fabbrini. PROCESSO PENAL. 3ª. Edição. São Paulo: Editora Atlas, 1994.
MORAES, Alexandre. DIREITO CONSTITUCIONAL. 21ª. Edição. Atualizada até a EC 53/06. São Paulo: Editora Atlas, 2007.
NORONHA, E. Magalhães. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL. 20ª. Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 1990.
PLATÃO. DIÁLOGOS, PROTÁGORAS O DE LOS SOFISTAS, México, Porrúa, 1996.
Notas
01 PLATÃO, Diálogos, Protágoras o de los sofistas, México, Porrúa, 1996, p. 114
02 ALMEIDA J., Canuto Mendes de. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 86-7.
03 Apelação no. 446.123-2 – TJMG – Comarca de Santa Rita de Caldas MG
Procurador de Justiça Marco Antonio Lopes de Almeida
04 No mesmo sentido: artigo "ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSAMENTO DOS RECURSOS CRIMINAIS FACE AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA ISONOMIA", de autoria do Promotor de Justiça do Estado de São Paulo Roberto Schietti Machado Cruz, Revista dos Tribunais 737/491.
05 NORONHA, E. Magalhães. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL. 20ª. Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 1990.
06 MARSICO, Alfredo de. LA RAPPRESENTANZA NEL DIRITTO PROCESSUALE PENALE, 1915, p.150.
07 NORONHA, E. Magalhães. Ob cit.
08 MARQUES, José Frederico. ELEMENTOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL. Volume II, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1965
09 Anote-se que o Estado Democrático de Direito, conformado pela Constituição de 1988, é um Estado de Justiça Social. Com efeito, constituem seus fundamentos a soberania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político. (In: CARVALHO, Kildare Gonçalves DIREITO CONSTITUCIONAL – Teoria do Estado e da Constituição – Direito Constitucional Positivo. 13ª. Edição Revista, atualizada e ampliada conforme a Emenda Constitucional no. 53/06. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2007.
10 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 15ª. Edição. São Paulo: Editora Atlas, 1986.
11 MIRABETE, Julio Fabbrini. PROCESSO PENAL. 3ª. Edição. São Paulo: Editora Atlas, 1994.
12 MORAES, Alexandre. DIREITO CONSTITUCIONAL. 21ª. Edição. Atualizada até a EC 53/06. São Paulo: Editora Atlas, 2007.
13 MARQUES, José Frederico. ELEMENTOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL. Volume IV, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1965
14 MESSUTI, Ana. O TEMPO COMO PENA. Tradução Tadeu Antonio Dix Silva e Maria Clara Veronesi de Toledo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
15 JESUS, Damásio E. de. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO. 10ª. Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1993.
16 LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMENTO CIVIL, 1945, p. 47.
17 Não vá o sapateiro além das chinelas*
In: CALDAS, Gilberto. NOVO DICIONÁRIO DE LATIM FORENSE. Como traduzir e empregar o latim forense. São Paulo: Leud, 1984.