XI.
CONCLUSÃOÉ chegada a hora de fazermos uma conclusão do trabalho apresentado com o escopo de sintetizarmos nossa posição.
1. O processo penal moderno tem uma função nitidamente garantista visando assegurar ao acusado todos os direitos previstos na Constituição, não havendo mais espaço, dentro do Estado Democrático de Direito, para o processo punitivo exclusivista, ou seja, àquele que a todo custo procurava um culpado, fosse ele quem fosse, visando segregar-lhe a liberdade sem assegurar-lhe os direitos fundamentais.
2. O sistema acusatório é a base de todo o sistema processual penal democrático onde o juiz é afastado da persecução penal, sendo-lhe vedado agir ex officio. Portanto, qualquer alteração na peça exordial, seja de fato, do sujeito, ou de elementos agregadores do fato (tempo, lugar, horário, data), somente poderá ser feita pelo titular privativo da ação penal pública: o Ministério Público. Trata-se de uma garantia do acusado que visando resguardar a imparcialidade do órgão julgador.
3. O ônus da prova no processo penal, diante da regra inserta no art. 5º, LVII da CRFB, é exclusivo do Ministério Público, ou seja, o fato ocorrido no mundo dos homens deve ser trazido em sua integralidade para o objeto do processo, sob pena do réu, se absolvido for com trânsito em julgado, não poder ser chamado novamente para responder pelo mesmo fato. Se algum pedaço do fato for excluído na denúncia, somente poderá ser trazido para os autos mediante provas novas e o ônus é todo do Ministério Público.
4. O princípio da correlação entre acusação e a sentença é regra que deve ser observada a fim de impedir que o juiz julgue ultra, citra e extra petita respeitando, assim, o direito ao contraditório e a ampla defesa. O réu não pode ser surpreendido com condenação por fato diverso do que constar na denúncia.
5. O direito de defesa deve ser efetivo, ou seja, a defesa técnica é irrenunciável e isto significa que o defensor não pode ser privado do exercício pleno dos direitos previstos na Constituição, assegurando ao acusado que o juiz não conhecerá de fatos que não constem da peça exordial, pois se o réu não exerceu o contraditório sobre aqueles fatos discutidos na instrução, porém que não constam da denúncia, o defensor deve impugnar o decisum através da medida judicial cabível, inclusive, contra a própria vontade do réu. O contraditório é sobre os fatos contidos na denúncia e não sobre os fatos discutidos na instrução.
6. O objeto do processo penal é a pretensão processual penal que veicula a acusação, traduzida esta na imputação + pedido. O fato que serve de suporte a imputação, ou o fato que é imputado, é o fato da vida, o acontecimento histórico e que deve estar devidamente individualizado na denúncia, sob pena de não poder ser objeto da sentença sem o aditamento a denúncia.
7. A coisa julgada é um instituto de garantia de todo e qualquer indivíduo processado de que, uma vez decidido o litígio pelo Estado-juiz, o mesmo não poderá mais ser discutido, assegurando assim a paz e a tranqüilidade social. O no bis in idem é medida de garantia do acusado.
8. As regras previstas nos arts. 384 e seu parágrafo único e 385, ambas do CPP, são inconstitucionais, pois permitem que haja acusação implícita e que o juiz conheça de circunstâncias que aumentam a pena sem que constem da acusação.
Assim, havendo alteração fática face a presença de elementos que integram o fato, porém que não constam da denúncia, deverá a mesma ser aditada pelo órgão acusador fique a pena menor, igual ou maior. Não importa. O réu tem o direito de se defender dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídico penal dada aos fatos.
Obs.: O trabalho acima apresentado está sujeito a alterações pelo simples fato de seu autor continuar estudando a matéria e, principalmente, por estar aberto as críticas construtivas que possam ser feitas pelos leitores.
NOTAS
1. Derecho Procesal Penal, Argentina, Rubinzal Culzoni, p. 106, Tomo I
2. Derecho Procesal Penal, 25 edição, Buenos Aires, Del Puerto, ano 2000, p. 2
3. A Essência da Constituição, 4 edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1998, p. 37
4. Aplicação da Pena e Garantismo. 1 edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 17.
5. O autor em sua obra Direito Processual Penal, (3 edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000, p. 31) assim se manifesta quanto ao princípio do Promotor natural: O Promotor Natural, assim, é garantismo constitucional de toda e qualquer pessoa (física ou jurídica) a ter um órgão de execução do Ministério Público com suas atribuições previamente estabelecidas em lei, a fim de se evitar o chamado Promotor de encomenda para esse ou aquele caso. O princípio existe muito mais em nome da sociedade do que propriamente da pessoa física do Promotor de Justiça, pois, na verdade, exige-se, dentro de um Estado Democrático de Direito, que a atuação dos órgãos do Estado seja pautada pelos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade (cf. art. 37, caput, da CRFB) não sendo admissível que os atos sejam praticados pelo Ministério Público com interferência de terceiros em afronta ao Devido Processo Legal.
6. Derecho y Razón, 3 edição, Madrid, Trotta, 1998, p. 567
7. Alteração Substancial dos Fatos e sua Relevância no Processo Penal Português, 2 edição, Coimbra, Almedina, 1999, p. 144
8. Idem, p. 145
9. "Na interpretação conforme a Constituição, o órgão jurisdicional declara qual das possíveis interpretações de uma norma legal se revela compatível com a lei fundamental. (...) O papel da interpretação conforme a Constituição é, precisamente, o de ensejar, por via de interpretação extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legítima para o conteúdo de uma norma que se apresenta como suspeita" (Luis Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, 3 edição, Rio de Janeiro, Saraiva, 1999, p. 182).
10. História do Brasil, 6 edição, São Paulo, Universidade de São Paulo, 1999, p. 366 e 376.
11. Art. 128 do Código de Processo Civil: - O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
12. Entende-se por arquivamento implícito o fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento. Este arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do art. 28 com relação ao que foi omitido na peça acusatória. Melhor seria dizer arquivamento tácito. Cf. Jardim, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 8 edição, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 176.
13. O Código de Processo Penal Português tem regra clara e própria sobre o tema em seu art. 379 onde comina pena de nulidade a sentença que, não respeitando os limites traçados pelos arts. 358 e 359, condene o argüido por fatos não constantes do objeto do processo.
14. Elementos de Direito Processual Civil, 2 edição, São Paulo, RT, 2000, Vol. I, p. 62.
15. Frederico Isasca, ob. cit., p. 230
16. "Art. 360 - Se o réu estiver preso, será requisitada a sua apresentação em juízo, no dia e hora designados". Pensamos que tanto o réu preso como o que se encontra solto devem ser citados para responder ao pedido formulado na denúncia. A requisição é ordem que se dirige ao Diretor do presídio ou ao delegado de polícia para que apresente o preso naquele dia, local e hora determinados.
17. "Art. 28 - Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender" (sem grifos no original).
18. Decreto nº 678, de 06/11/92.
Art. 8º . Garantias judiciais:
2. (...)
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;
4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
19. Mittermaier, C.J.. A. .Tratado da Prova em Matéria Criminal, 3 edição, São Paulo, Bookseller, 1997, p. 59
20. Rangel, Rui Manuel de Freitas. O ônus da Prova no Processo Civil. 1 edição, Coimbra, Almedina, 2000, p. 35
21. Através do Promotor em exercício na Promotoria de Justiça junto ao Tribunal do Júri em respeito ao princípio do Promotor natural.
22. Roxin, Claus. Ob. cit. p. 159.
23. Ob. cit. p. 240
24. Ob. cit. p. 160
25. Olmedo, Clariá. Derecho Procesal Penal. Argentina, Cordoba, 1984, p. 229.
26. Beling, Ernest. Derecho Procesal Penal. 1 edição, Argentina, DIN, 2000, p. 83.
27. Ob. cit. p. 160
28. Ob. cit. p. 242/243
29. A modificação da ação se produz se o objeto do processo é diverso e a cumulação se existem vários objetos do processo. Cf. Juan-Luis Gomez Colomer. El Proceso Penal Aleman Introduccion y Normas Basicas. 1 edição, Barcelona, Bosch, 1985, p. 41.
30. Manzini, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, 3 edição, Buenos Aires, El Foro, 1996, Tomo IV, p. 511.
31. Tratado de Derecho Procesal Penal, 3 edição, Buenos Aires, EJEA, 1989, Tomo III, p.. 320/321
32. Eficácia e Autoridade da Sentença. 3 edição, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 54.
33. Eberhard Schmidt. Los Fundamentos Teóricos Y Constitucionales Del Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1957, p. 160
34. Ob. cit. p. 513.
35. Manzini, prelecionando sobre os pressupostos para aplicação da regra do no bis in idem, afirma que deve se pretender intentar uma nova ação penal, não obstante existir uma sentença anterior irrevogável de absolvição a cerca da mesma pretensão punitiva (eadem causa petendi [a mesma causa de pedir]); que haja identidade sobre o fato sobre o que decide a sentença e aquele sobre o que se quisera acionar (eadem res [a mesma coisa]); e que haja identidade também de pessoa (eadem persona [a mesma pessoa]), ob. cit. p. 524/525. Havendo esses pressupostos, haverá bis in idem.
36. Ob. cit. p. 436
37. Art. 472 do CPC. "A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicado terceiros (...)"
38. "O fundamento político da limitação subjetiva da coisa julgada penal está no próprio direito de liberdade: vincular o terceiro à sentença condenatória que se formou relativamente a outro indivíduo, significaria sacrificar a exigência da justiça e os direitos de defesa a um princípio lógico e abstrato de coerência formal entre os julgados; por outro lado se o terceiro pudesse invocar a sentença absolutória proferida com relação ao co-autor, acabaria desfrutando de uma impunidade injustificada, incompatível com o caráter relativo da sentença" (Eficácia e Autoridade da Sentença Penal. 1 edição, São Paulo, RT, 1978, p. 13/14).
39. Claus Roxin, ob. cit. p. 437
40. cf. arts. 467 usque 475 do CPC.
41. Francesco Carnelutti. Las Miserias Del Proceso Penal. Buenos Aires, EJEA, 1959, p. 112.
42. Cf Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 18 edição, São Paulo, Saraiva, 1987, v. 4, p. 235/236.
43. "Na interpretação conforme a Constituição, o órgão jurisdicional declara qual das possíveis interpretações de uma norma legal se revela compatível com a lei fundamental. (...) O papel da interpretação conforme a Constituição é, precisamente, o de ensejar, por via de interpretação extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legítima para o conteúdo de uma norma que se apresenta como suspeita" (Barroso, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 3 edição, Rio de Janeiro, Saraiva, pag. 182).
44. Cf Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 18 edição, São Paulo, Saraiva, 1987, v. 4, p. 238 que defende ponto de vista no sentido de que só se adita se houver possibilidade de aplicação de pena mais grave, porém se a pena for igual ou menor aplica-se apenas o caput do art. 384 do CPP e, neste caso, sem aditamento, porém dando-se vista a defesa para se manifestar.
45. O leitor não pode deixar de conhecer a brilhante obra do Prof.º Gustavo Badaró denominada "Correlação entre Acusação e Sentença" (São Paulo, RT, 2000, p. 130/131) onde o autor defende que: "A relevância ou não de um determinado aspecto do fato imputado é determinada pela defesa apresentada pelo imputado. Em outras palavras, se as regras da correlação entre acusação e sentença têm em vista preservar o princípio do contraditório e, em um determinado aspecto, evitar prejuízos e surpresas para o acusado, os fatos trazidos ao processo pela defesa são fundamentais para delimitar a relevância ou não da mutação do fato processual.
Sempre que a mudança do fato processual resultar em alteração de um elemento do delito, ao se ter em vista o fato penal, haverá relevância processual e o prejuízo causado à defesa é evidente".
46. Confronte para tanto esta passagem lúcida feita pelo Dr. Marcelo Abelha em sua obra "Elementos de Direito Processual Civil", 1 edição, São Paulo, RT, 2000, v. 2, p. 279, afirmando que "Por intermédio desse preceito fica extremamente clara a opção política do legislador, de que, com a sentença definitiva não mais sujeita a reexames recursais, a res in iudicium deducta se transforma em res iudicata, e a vontade concreta da lei, afirmada no julgado, dá ao imperativo jurídico, ali contido, a força e autoridade de lex specialis entre os sujeitos da lide que a decisão compôs.
47. A expressão bis in idem não pode autorizar o entendimento de que deve sempre haver punição (condenação) no primeiro proceso para evitar o segundo, mas sim, a impossibilidade de novo processo pelo mesmo fato, independentemente do resultado do primeiro.
48. Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal parte geral. 4 edição, Espanha, Comares, 1993, p. 618.
49. Cf. para melhor esclarecimento sobre o conceito de prova substancial e formalmente nova a obra do autor citada na nota n.º5 em sua p. 117.
* Este fato é verídico e foi vivido pelo autor na comarca de Cachoeiras de Macacu no interior do Estado do Rio de Janeiro em 1996.
BIBLIOGRAFIA:
1. Abelha, Marcelo. Elementos de Direito Processual Civil. 2 edição, São Paulo, RT, 2000, Vol. I.
2. Badaró, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre Acusação e Sentença, São Paulo, RT, 2000.
3. Barroso, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 3 edição, Rio de Janeiro, Saraiva, 1999.
4. Beling, Ernest. Derecho Procesal Penal. 1 edição, Argentina, DIN, 2000.
5. Carnelutti, Francesco. Las Miserias Del Proceso Penal. Buenos Aires, EJEA, 1959.
6. Carvalho, Amilton e Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. 1 edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.
7. Colomer, Juan-Luis Gomez. El Proceso Penal Aleman Introduccion y Normas Basicas. 1 edição, Barcelona, Bosch, 1985. 8. Fausto, Boris. História do Brasil. 6 edição, São Paulo, Universidade de São Paulo, 1999.
9. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. 3 edição, Madrid, Trotta, 1998.
10. Grinover, Ada Pellegrini. Eficácia e Autoridade da Sentença Penal. 1 edição, São Paulo, RT, 1978.
11. Isasca, Frederico. Alteração Substancial dos Fatos e sua Relevância no Processo Penal Português. 2 edição, Coimbra, Almedina, 1999.
12. Jardim, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 8 edição, Rio de Janeiro, Forense, 1999.
13. Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal parte geral. 4 edição, Espanha, Comares, 1993, p. 618.
14. Lassalle, Ferdinand. A Essência da Constituição. 4 edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1998.
15. Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal. 3 edição, Buenos Aires, EJEA, 1989, Tomo III.
16. Liebman, Enrico Tulio. Eficácia e Autoridade da Sentença, 3 edição, Rio de Janeiro, Forense, 1984.
17. Manzini, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. 3 edição, Buenos Aires, El Foro, 1996, Tomo IV.
18. Mittermaier, C.J. A. .Tratado da Prova em Matéria Criminal, 3 edição, São Paulo, Bookseller, 1997.
19. Olmedo, Clariá. Derecho Procesal Penal. Argentina, Cordoba, 1984.
20. Rangel, Paulo. Direito Processual Penal. 3 edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000.
21. Rangel, Rui Manuel de Freitas. O ônus da Prova no Processo Civil. 1 edição, Coimbra, Almedina, 2000.
22. Rossi, Vázquez. Derecho Procesal Penal. Argentina, Rubinzal Culzoni, p.106, Tomo I
23. Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. 25 edição, Buenos Aires, Del Puerto, ano 2000.
24. Schmidt, Eberhard. Los Fundamentos Teóricos Y Constitucionales Del Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1957.
25. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 18 edição, São Paulo, Saraiva, 1987, v. 4.