A construção do patrimônio informativo do indivíduo no “direito de não saber”.

9. Conclusão

A sociedade atual, marcada pela era da informação, transformou a tutela da privacidade em um dos principais pilares da liberdade do indivíduo. O conceito, primariamente compreendido como o direito a ser deixado só (right to be alone), que servia aos interesses de uma classe social mais elevada, evoluiu e se difundiu, tornando-se mecanismo de controle de seus dados e ferramenta da livre construção da identidade do indivíduo.

Como se sabe, porém, o direito deve sempre evoluir observando as transformações da sociedade, sob pena de se tornar ineficiente. Por isso, a concepção do instituto da privacidade, concebido modernamente também como o direito de controle sobre as informações pessoais que se pretende divulgar, bem como de seu destinatário, já mostra sinais de insuficiência.

Frente a uma sociedade em estágio tecnológico tão desenvolvido, a autonomia do indivíduo merece uma tutela mais eficaz. A informação torna-se valiosa moeda para as empresas privadas e os entes públicos, que, com ferramentas próprias, passam a catalogá-las e utilizá-las a seu favor, em prejuízo dos indivíduos.

Nesse cenário é que percebe gritante a necessidade de proteção da intimidade do indivíduo, que deverá ser resguardado não só no controle da divulgação de suas informações, mas igualmente na sua produção e seu conhecimento, que frequentemente fugirá de seu interesse. O direito de não saber mostra-se, assim, não um capricho do homem, mas uma necessidade para a construção de seu patrimônio informativo e o livre desenvolvimento de sua individualidade.

A proposta, porém, é capaz de gerar resistência nos pensadores mais conservadores, para os quais tal tutela poderia violar, a um só tempo, outros direitos do próprio indivíduo e, ainda, direitos da coletividade, igualmente garantidos pela Constituição. O presente trabalho, contudo, enfrentando os principais argumentos contrapostos pelos tribunais pátrios ao analisarem a matéria, buscou demonstrar a fragilidade de tais fundamentos.

Demonstrou-se, ademais, a necessidade da submissão de tais interesses à técnica ponderativa, por meio da qual as normas deverão ser valoradas a partir das características que definem cada caso concreto.

Visando, por fim, ao exame do caso prático, foram propostos os parâmetros (i) da declaração de vontade; (ii) da possibilidade de reversão do fato objeto da divulgação; e (iii) do alcance da medida, além do exame do comportamento a ser adotado pelo indivíduo que possa, potencialmente, violar tal direito para não ensejar sua violação, os quais auxiliarão na forma de fixação da fronteira de convivência entre o direito de não saber e os direitos fundamentais colidentes, permitindo-se identificar em que medida sua tutela será legítima.

10. Referências

ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, São Paulo: Malheiros, 2008.

ANDORNO, Roberto, The right not to know: an autonomy based approach, Journal of Medical Ethics, 2004, vol. 30, p. 435-440.

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1989.

BARBOSA, Fernanda Nunes. O direito de não saber e os limites do dano indenizável. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 51, p. 153-175, 2012.

BARCELLO, Ana Paula de, Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, São Paulo: Saraiva, 2012.

__________, Liberdade de expressão, Direito à informação e Banimento da Publicidade de Cigarro, in Temas de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra, Comentários à Constituição do Brasil – vol. 2, São Paulo: Saraiva, 1989.

BOBBIO, Norberto, Teoria da norma jurídica, São Paulo: Edipro, 2003.

BRANDEIS, Samuel Warren e Louis. The Right to Privacy, in: Harvard Law Review. Vol. IV. December 15, 1890. No. 5. Disponível também em: civilistica.com/wp-content/uploads/2015/02/Warren-e-Brandeis-civilistica.com-a.2.n.3.2013.pdf.

CACHAPUZ, Maria Cláudia Mércio, Privacidade, proteção de dados e autodeterminação informativa, Brasília: Revista Jurídica da Presidência Brasília, v. 15, n. 107, p. 823-848.

CASTRO, Catarina Sarmento e, O direito à autodeterminação informativa e os novos desafios gerados pelo direito à liberdade e à segurança no pós 11 de Setembro, p.10-11, disponível em: www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/5544-5536-1-PB.pdf, acesso em 16.6.2016.

DONEDA, Danilo, A proteção de dados pessoais nas relações de consumo: para além da informação credíticia, Brasília: SDE/DPDC, 2010.

__________, Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

DWORKIN, Ronald, Levando os direitos a sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002.

GOLDIM, José Roberto, Relação Profissional-Paciente Idoso. Disponível em: www.ufrgs.br/ bioetica/relido.htm, acesso em 22.6.2016.

JABUR, Gilberto Haddad, Liberdade de pensamento e direito à vida privada: conflito entre direitos da personalidade, São Paulo: RT, 2000.

LOPES, Lucas Miotto, Eu Não Quero Saber! Uma Defesa do Direito de Não Saber Como Independente do Direito à Privacidade, Direito, Estado e Sociedade 0 Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-Rio, n. 45n jul. /dez. 2014, p. 82-97.

MARTINS-COSTA, Judith, A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação, São Paulo: Marcial Pons, 2015.

MORAES, Maria Celina Bodin de e KONDER, Carlos Nelson. Dilemas do direito civil-constitucional: casos e decisões sobre os novos desafios para a tutela da pessoa humana nas relações existenciais. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Ampliando os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: 20 anos da Constituição Cidadã de 1988: efetivação de impasse institucional, Organizador: José Ribas Vieira. Forense, 2008.

__________, Danos à pessoa humana – uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

__________, Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro, Renovar: 2010.

__________, recusa à realização do exame de DNA na investigação da paternidade e direitos da personalidade in Revista Forense, julho-agosto-setembro/1998, vol. 343, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 156-168. Disponível em: www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Maria_Celina_Bodin_de_Moraes/RecusaDNA.pdf.

MONTEIRO FILHO et al., Raphael de Barros. Comentários ao Novo Código Civil, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2010.

MULHOLLAND, Caitlin. O direito de não saber como decorrência do direito à intimidade, Comentário ao REsp 1.195.995, Civilistica.com, Rio de Janeiro, a. 1, n. 1, jul.-set. /2012, disponível em: civilistica.com/direito-de-nao-saber/>, acesso em 13.6.2016.

NOVELINO, Marcelo, Direito Constitucional, São Paulo: Método, 2010.

PERLINGIERI, Pietro, Perfis do Direito Civil: Introdução ao direito civil constitucional, Trad. Maria Cristina De Cicco, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância. Privacidade hoje. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

SCHREIBER, Anderson. A proibiçao de comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium, Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

__________­­__. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2013.

SCHREIBER, Anderson e KONDER, Carlos Nelson. Direito Civil Constitucional. São Paulo: Atlas, 2016.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, Rio de Janeiro: Malheiros Editores, 2008.

SOUZA, Felipe Oliveira de, O raciocínio jurídico entre princípios e regras, Brasília a. 48 n. 192 out./dez. 2011.

STF, Rcl 2040 QO, Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, julg. 21.2.2002.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

STJ, REsp nº. 1.195.995/SP, 3ª T., Rel. Min. Mussami Uyeda, julg. 22.3.2011.

STOCCO Adriele Rodrigues e VIEIRA Tereza Rodrigues, Intervenções Genéticas em seres humanos e a discriminação genética: aspectos éticos e jurídicos, Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da Unipar, v. 12, n.1, jan/jul 2009, p. 37-57.

TEFFÉ, Chiara Antonia Spadaccini de e CHEDIEK, Juliana da Silva Ribeiro Gomes, A aplicação da metodologia do direito civil constitucional na realidade jurídica brasileira: os exemplos do direito de não saber e das famílias simultâneas, in Direito Civil Constitucional, coordenação Anderson Schreiber e Carlos Nelson Konder, São Paulo: Atlas, 2016.

TEPEDINO, Gustavo et. al., Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. I, Rio de Janeiro: Renovar, 2014.

Notas

1. STJ, REsp nº. 1.195.995/SP, 3ª T., Rel. Min. Mussami Uyeda, julg. 22.3.2011, voto vencido da Min. Nancy Andrighi.

2. “Tomando-se em conta que o conceito de intimidade abriga o direito à quietude, à paz interior, à solidão e ao isolamento da curiosidade pública, de tudo o quanto possa interessar à pessoa, impedindo que se desnude sua vida particular, parece não haver dúvida de que a liberdade antecede à intimidade, posto que seu conteúdo e abrangência são permitidos e acentuados através de uma escolha desobstruída daquilo que deve ou não deve fazer parte do círculo restrito do “eu”, incomunicando-se-o com terceiros. Isso exige a prévia e desimpedida liberdade” (Gilberto Haddad Jabur, Liberdade de pensamento e direito à vida privada: conflito entre direitos da personalidade, São Paulo: RT, 2000, p. 260).

3. “O direito de não saber pertence inseparavelmente à liberdade existencial” (Hans Jonas) em Stefano Rodotà, A vida na sociedade de vigilância. Privacidade hoje, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 109.

4. “Do mesmo modo que o direito à propriedade permitia repelir o esbulho dos bens materiais, a privacidade permitia afastar a ingerência alheia sobre a vida íntima de cada um. Note-se, nessa concepção inicial, a proteção à privacidade assumia uma conotação puramente negativa, porque, assim como a propriedade, impunha aos outros tão somente um dever geral de abstenção (não-fazer)” (Anderson Schreiber, Direitos da personalidade, São Paulo: Atlas, 2013, p. 135).

5. Danilo Doneda, Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1.

6. Anderson Schreiber, Direitos da personalidade, São Paulo: Atlas, 2013, p. 137.

7. Danilo Doneda, Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 2.

8. Anderson Schreiber, Direitos da personalidade, São Paulo: Atlas, 2013, p. 156.

9. A expressão foi empregada pela primeira vez, em caráter oficial, em 1993, pelo então presidente da Comissão Européia, Jacques Delors, no Conselho da Europa de Copenhague, para definir o crescente uso da tecnologia da informação com o objetivo de reforçar a economia, melhorar a qualidade dos serviços públicos e, ato contínuo, de vida dos cidadãos (Garcia Marques e Lourenço Martins, Direito da Informática, Coimbra: Almedina, 2000, p. 43 apud Tatiana Malta Vieira, O Direito à Privacidade na Sociedade de Informação: efetividade desse direito fundamental diante dos avanços da tecnologia da informação, 2007, Dissetação (Mestrado no Curso De Pós Graduação stricto sensu em Direito, Estado e Sociedade: Políticas Públicas e Democracia), Universidade de Brasília, p. 156.

10. Maria Celina Bodin de Moraes, Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro, Renovar: 2010, p. 29.

11. STJ, REsp nº. 1.195.995/SP, 3ª T., Rel. Min. Mussami Uyeda, julg. 22.3.2011, voto vencido da Min. Nancy Andrighi.

12. Em abordagem crítica a essa decisão, confira-se: Caitlin Mulholland, O direito de não saber como decorrência do direito à intimidade, Rio de Janeiro: RTDC Revista Trimestral de Direito Civil V. 12, N. 46, Abril/Junho de 2011, p. 179-200.

13. STJ, REsp nº. 1.195.995/SP, 3ª T., Rel. Min. Mussami Uyeda, julg. 22.3.2011, voto vencedor do Min. Massami Uyeda.

14. STJ, REsp nº. 1.195.995/SP, 3ª T., Rel. Min. Mussami Uyeda, julg. 22.3.2011, voto vencedor do Min. Massami Uyeda.

15. “A ênfase desloca-se assim para o “direito de não saber”, que assume particular relevância não apenas no que diz respeito às modalidades de construção da esfera privada, mas pode tornar-se um fator esencial para a livre construção da personalidade” (Stefano Rodotà, A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje, Renovar, 2008, p. 108).

16. Caitlin Mulholland, O direito de não saber como decorrência do direito à intimidade, Comentário ao REsp 1.195.995, Civilistica.com, Rio de Janeiro, a. 1, n. 1, jul.-set. /2012, p.3, cit.

17. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje, Renovar, 2008, p. 109.

18. O direito à autodeterminação informativa e os novos desafios gerados pelo direito à liberdade e à segurança no pós 11 de Setembro, p.10-11, in. www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/5544-5536-1-PB.pdf, acesso em 16.6.2016.

    Justicia, a inteligência artificial do Jus Faça uma pergunta sobre este conteúdo:

    Como o direito à privacidade evoluiu ao longo dos anos?

    Faça sua pergunta

19. Danilo Doneda, Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 156.

20. Danilo Doneda, Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 156.

21. Em contrapartida, diz-se que os dados anônimos são aqueles que se referem a pessoas que não podem ser identificadas – como, por exemplo, os dados estatísticos. Com efeito, um dado anônimo, ainda que referente a uma pessoa, não permite a identificação de seu titular.

22. Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 160-161.

23. Danilo Doneda, Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 163.

24. STJ, REsp nº. 1.195.995/SP, 3ª T., Rel. Min. Mussami Uyeda, julg. 22.3.2011, voto vencedor do Min. Massami Uyeda.

25. Chiara Antonia Spadaccini Teffé e Juliana da Silva Ribeiro Gomes Chediek, A aplicação da metodologia do direito civil constitucional na realidade jurídica brasileira: os exemplos do direito de não saber e das famílias simultâneas in Direito Civil Constitucional, coordenação Anderson Schreiber e Carlos Nelson Konder, São Paulo: Atlas, 2016, p. 209.︎

26. A aplicação da metodologia do direito civil constitucional na realidade jurídica brasileira: os exemplos do direito de não saber e das famílias simultâneas in Direito Civil Constitucional, coordenação Anderson Schreiber e Carlos Nelson Konder, São Paulo: Atlas, 2016, p. 206. No mesmo sentido, assenta a doutrina especializada em bioética: “O indivíduo deve ter controle total sobre a sua intimidade genética, e a garantia de que suas informações genéticas não serão expostas contra sua vontade, seja por um particular ou por um ente público. O indivíduo também terá o direito de escolha entre “saber” ou “não saber” suas informações genéticas. Por se tratar de direito personalíssimo, caberá exclusivamente ao sujeito a escolha do que fazer com o seu patrimônio genético (...)”.

27. Stefano Rodotà, A vida na sociedade de vigilância. Privacidade hoje, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 108-109.

28. “Seria limitativo individuar o conteúdo do chamado direito à saúde no respeito à integridade física; e, isso, por duas razões. A saúde refere-se também àquela psíquica, já que a pessoa é uma indissolúvel unidade psicofísica; a saúde não é apenas aspecto estático e individual, mas pode ser relacionada ao são e livre desenvolvimento da pessoa e, como tal, constitui um todo com esta última” (Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil: Introdução ao direito civil constitucional, Trad. Maria Cristina De Cicco, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 158). Confira-se ainda: “A divulgação de resultado positivo de exame de sangue Anti-HIV não representa para toda e qualquer pessoa um dado cujo conhecimento seja necessário ou adequado. Em inúmeras hipóteses, ter o conhecimento da real situação sobre o estado de saúde é um ônus por demais pesado que pode levar a situações de angústia extrema. A afirmação de que ao ter conhecimento de sua verdadeira situação de saúde a pessoa estará apta a procurar tratamento médico é falaciosa” Caitlin Mulholland, O direito de não saber como decorrência do direito à intimidade, Comentário ao REsp 1.195.995, Civilistica.com, Rio de Janeiro, a. 1, n. 1, jul.-set. /2012p. 9.

29. Anderson Schreiber, Direitos da personalidade, São Paulo: Atlas, 2013, p. 52.

30. José Afonso da. Silva, Curso de direito constitucional positivo, Rio de Janeiro: Malheiros Editores, 2008, p. 198.

31. “Dessa feita, num momento em que o Poder Público, por meio de exaustivas campanhas de saúde, incentiva a feitura do exame anti HIV como uma das principais formas de prevenção e controle da disseminação do vírus HIV, tem-se que o comando emanado desta augusta Corte, de repercussão e abrangência nacional, no sentido de que o cidadão teria o direito subjetivo de não saber que é soropositivo, configuraria indevida sobreposição de um direito individual (que, em si não se sustenta, tal como demonstrado) sobre o interesse público, o que, data maxima venia, não se afigura escorreito” (STJ, REsp nº. 1.195.995/SP, 3ª T., Rel. Min. Mussami Uyeda, julg. 22.3.2011, voto vencedor do Min. Massami Uyeda).

32. Maria Celina Bodin de Morais, Danos à pessoa humana – uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 112.

33. Chiara Antonia Spadaccini Teffé e Juliana da Silva Ribeiro Gomes Chediek, A aplicação da metodologia do direito civil constitucional na realidade jurídica brasileira: os exemplos do direito de não saber e das famílias simultâneas in Direito Civil Constitucional, coordenação Anderson Schreiber e Carlos Nelson Konder, São Paulo: Atlas, 2016, p. 208.

34. Caitlin Mulholland, O direito de não saber como decorrência do direito à intimidade, Comentário ao REsp 1.195.995, Civilistica.com, Rio de Janeiro, a. 1, n. 1, jul.-set. /2012, p. 9.

35. Lucas Miotto Lopes, Eu Não Quero Saber! Uma Defesa do Direito de Não Saber Como Independente do Direito à Privacidade, Direito, Estado e Sociedade 0 Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-Rio, n. 45n jul. /dez. 2014, p. 94.

36. STJ, REsp nº. 1.195.995/SP, 3ª T., Rel. Min. Mussami Uyeda, julg. 22.3.2011, voto vencedor do Min. Massami Uyeda.

37. Para Anderson Schreiber, “A proibição de alegação da própria torpeza permanece (...) como um princípio geral de direito de uso recorrente. Assemelha-se ao nemo potest venire contra factum proprium pelo fato de ambos impedirem uma conduta posterior, em virtude de uma conduta inicial adotada pelo mesno centro de interesses. E há também no alegar a própria torpeza um certo grau de contradição, razão pela qual renomados autores já cogitaram residir no nemo potest venire contra factum proprium o fundamento desta proibição. Nada obstante, a diferença entre as duas figuras é clara na medida em que o que essencialmente se reprime com o nemo auditur propriam turpitudinem allegans é a torpeza, o dolo, a malícia de quem praticou a conduta inicial. E o nemo potest venire contra factum proprium, ao contrário, independe da intenção subjetiva do agente; bastando-lhe a contradição objetiva entre os dois comportamentos” (A proibiçao de comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 174-175). No mesmo sentido, confira-se a análise de Judith Martins-Costa: “Nem sempre a conduta contraditória importará no chamamento ao venire contra factum proprium non potest. Quando a ênfase residir não propriamente na confiança despertada legitimamente no alter, mas no elemento subjetivo da conduta do agente (malícia, torpeza, dolo), estará configurada situação ensejadora do brocardo nemo auditur propriam turpitudinem allegans. (...) Dito de outro modo, conquanto em ambos os casos se vede a deslealdade, as situações abrangidas pelo adágio turpitudinem suam allegans non auditur proprium são ainda mais graves do que aquelas acolhidas sob o venire contra factum proprium, pois marcadas pela presença do elemento subjetivo. A questão é, no mais das vezes, de determinar qual o bem jurídico mais fortemente tutelado. Se é a proteção da confiança, o venire há de ser chamado. Se é a rejeição da malícia, invoca-se o turpitudinem suam allegans non auditur” (A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação, São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 628).

38. Nessa direção, confira-se o sítio eletrônico da Associação Brasileira dos Portadores de Hepatite – ABPH, segundo o qual, “[a]s hepatites têm tratamento e grande chance de cura” (www.hepatite.org.br/hepatite/tratamento-e-cura – acesso em 19.6.2016), ao tempo que, para a aids não há ainda cura conhecida, consistindo seu tratamento na admistração medicamentosa de antiretrovirais, que têm como objetivo impedir a multiplicação do vírus no organismo, evitando o enfraquecimento do sistema imunológico (www.aids.gov.br/pagina/quais_sao_os_antiretrovirais – acesso em 19.6.2016).

39. STJ, REsp nº. 1.195.995/SP, 3ª T., Rel. Min. Mussami Uyeda, julg. 22.3.2011, voto vencedor do Min. Massami Uyeda.

40. STJ, REsp nº. 1.195.995/SP, 3ª T., Rel. Min. Mussami Uyeda, julg. 22.3.2011, voto-vista do Min. Sidnei Beneti.

41. STJ, REsp nº. 1.195.995/SP, 3ª T., Rel. Min. Mussami Uyeda, julg. 22.3.2011, voto vencido da Min. Nancy Andrighi.

42. Caitlin Mulholland, O direito de não saber como decorrência do direito à intimidade, Comentário ao REsp 1.195.995, Civilistica.com, Rio de Janeiro, a. 1, n. 1, jul.-set. /2012, p. 9.

43. Chiara Antonia Spadaccini Teffé e Juliana da Silva Ribeiro Gomes Chediek, A aplicação da metodologia do direito civil constitucional na realidade jurídica brasileira: os exemplos do direito de não saber e das famílias simultâneas in Direito Civil Constitucional, coordenação Anderson Schreiber e Carlos Nelson Konder, São Paulo: Atlas, 2016, p. 207.

44. De acordo com Alexy, as regras consistem em mandamentos definitivos, que só podem ser cumpridos ou não, na sua integralidade, de modo que, se forem válidas, devem ser cumpridas exatamente como exigido. Em contrapartida, os princípios poderiam ser definidos como mandamentos de otimização, uma vez que consistirem em normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível, observando, contudo, as possibilidades jurídicas e reais existentes – sendo as possibilidades jurídicas determinadas pelos princípios e regras em oposição (Teoria dos Direitos Fundamentais, São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90).

45. Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes: “no momento de solucionar a colisão entre os princípios, e de maneira geral no momento de atribuir seu significado em vista de sua frequente indeterminação e abstração, fica clara a obsolescência do método tradicional da subsunção. Revela-se, assim, a ampla esfera de liberdade que o juiz possui para realizar este procedimento, normalmente referido por ponderação” (Na Medida da Pessoa Humana: estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 66). Ademais, confiram-se as palavras de Luís Roberto Barroso para traduzir a distinção existente entre ponderação e o método de subsunção: “a subsunção é um quadro geométrico, com três cores distintas e nítidas. A ponderação é uma pintura moderna, com inúmeras cores sobrepostas, algumas se destacando mais do que outras, mas formando uma unidade estética” (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 358).

46. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 92.

47. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 352-359.

48. Conforme aduz Ana Paula de Barcellos: “O objetivo final do processo de ponderação será sempre alcançar a concordância prática dos enunciados em tensão, isto é, sua harmonização recíproca de modo que nenhum deles tenha sua incidência totalmente excluída na hipótese” (...) “Esta diretriz busca proteger o núcleo dos direitos fundamentais, uma vez que esses direitos não podem ser restringidos (pelo legislador ou pelo Juiz) a ponto de tornarem invólucros vazios de conteúdo, sobretudo em sistemas onde desfrutem do status de cláusulas pétreas” (Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 133-140). Nas palavras de Luís Roberto Barroso: “Como não existe um critério abstrato que imponha a supremacia de um [valor constitucional] sobre o outro, deve-se, à vista do caso concreto, fazer concessões recíprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejável, sacrificando o mínimo de cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição (Liberdade de expressão, Direito à informação e Banimento da Publicidade de Cigarro, in Temas de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 265).

49. Graeme Laurie, In defence of ignorance: genetic information and the right not to know, European Journal of Health Law 1999;6, p. 127-128 apud Roberto Andorno, The right not to know: an autonomy based approach, Journal of Medical Ethics, 2004, vol. 30, p. 437-438.

50. Graeme Laurie, et al. Genetic databases. Assessing the benefits and the impact on human & patient rights. Report for Consultation to the WHO. Geneva, WHO, May 2001, Recommendation 16 apud Roberto Andorno, The right not to know: an autonomy based approach, Journal of Medical Ethics, 2004, vol. 30, p. 438.

51. O direito de não saber como decorrência do direito à intimidade, Comentário ao REsp 1.195.995, Civilistica.com, Rio de Janeiro, a. 1, n. 1, jul.-set./2012, p. 8

52. Nesse sentido: “Defende-se que não se pode presumir que o paciente não deseja saber que possui determinada doença, ainda mais quando esta for infectocontagiosa. Esta presunção apenas pareceria razoável caso ele tivesse expressamente manifestado esta vontade” (Chiara Antonia Spadaccini Teffé e Juliana da Silva Ribeiro Gomes Chediek, ao analisar o REsp 1.195.995/SP sob a ótica do voto divergente, que restou vencedor no recurso, em artigo intitulado A aplicação da metodologia do direito civil constitucional na realidade jurídica brasileira: os exemplos do direito de não saber e das famílias simultâneas in Direito Civil Constitucional, coordenação Anderson Schreiber e Carlos Nelson Konder, São Paulo: Atlas, 2016, p. 209).

53. Roberto Andorno, The right not to know: an autonomy based approach, Journal of Medical Ethics, 2004, vol. 30, p. 438.

54. José Roberto Goldim, Relação Profissional-Paciente Idoso. Disponível em: www.ufrgs.br/ bioetica/relido.htm, acesso em 22.6.2016. Destaque-se porém que se, por um lado, a doutrina biomédica reconhece o direito do paciente de nao ser informado caso manifeste esse desejo, por outro, invoca o suporte da família em tais hipóteses, discussão que traria ao presente trabalho um novo enfoque. Na mesma direção: “Como expressão da sua dignidade, o paciente teria o direito de não querer saber determinado resultado ou prognóstico de doença, caso manifestasse expressamente essa vontade (Chiara Antonia Spadaccini Teffé e Juliana da Silva Ribeiro Gomes Chediek, analisando o REsp 1.195.995/SP sob a ótica do voto vencido, proferido pela Min. Nancy Andrighi, que restou vencedor no recurso, em artigo intitulado A aplicação da metodologia do direito civil constitucional na realidade jurídica brasileira: os exemplos do direito de não saber e das famílias simultâneas in Direito Civil Constitucional, coordenação Anderson Schreiber e Carlos Nelson Konder, São Paulo: Atlas, 2016, p. 209).

55. Caitlin Mulholland, O direito de não saber como decorrência do direito à intimidade, Rio de Janeiro: RTDC Revista Trimestral de Direito Civil V. 12, N. 46, Abril/Junho de 2011, p. 179-200.

56. Diz-se que a análise da possibilidade de reversão do fato objeto da divulgação è afeta à matéria de saúde e genética pois tal circunstância, em assuntos distintos, não consistirá de circunstância com relevância. Assim, ainda na hipótese de que, informado de uma traição da qual não requereu fosse cientificado, seja possível que o marido ou a esposa requeira a separação ou divórcio de seu cônjuge, tal fato não implicará superação dos transtornos que o conhecimento daquele fato lhe causou. Assim, a despeito de sua reversibilidade, não se afigura verdadeiro o argumento de que a violação à privacidade do indivíduo será merecedora de tutela.

57. “Como se sabe, não há direito absoluto. Embora a tutela ao direito à intimidade esteja assegurada no plano constitucional, ela está sujeita aos limites traçados pela própria Lei Fundamental; os direitos subjetivos ali previstos devem e precisam conviver em plena harmonia. Num eventual confronto entre tais direitos subjetivos, incumbe aplicar-se a técnica da ponderação e, por conseguinte, o princípio da proporcionalidade: vale dizer, prevalecerá o direito de maior peso diante das circunstâncias do caso e que atenda mais adequadamente a vontade do legislador constituinte”. (Raphael de Barros Monteiro Filho et al., Comentários ao Novo Código Civil, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 241).

58. Maria Celina Bodin de Morais, Danos à pessoa humana – uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 107.

59. TEPEDINO, Gustavo et. al., Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. I, Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 62.

60. Conforme Andorno: “The person’s will to remain ignorant of diagnostic and prognostic information should be respected, except when third parties are exposed to a risk of transmission” The right not to know: an autonomy based approach, Journal of Medical Ethics, 2004, vol. 30, p. 436).

61. “O problema do abuso diz respeito, propriamente, à comparação de interesses que estejam em conflito, seja no desenvolvimento de uma determinada relação jurídica, seja na regulamentação dos interesses privados, quando a prevalência há de ser, então, atribuída ao interesse consentâneo com as finalidades sociais da norma de tutela em detrimento daquele que se manifesta despido de legítima motivação. (...) O abuso ocorre, pois, especialmente, quando o exercício do direito, antissocial, compromete o gozo dos direitos de terceiros, gerando objetiva desproporção, do ponto de vista valorativo, entre a utilidade do exercício do direito por parte de seu titular e as consequências que outros têm que suportar” (Recusa à realização do exame de DNA na investigação da paternidade e direitos da personalidade in Revista Forense, Julho-Agosto-Setembro/1998, vol. 343, Rio de Janeiro: Forense, 1998, págs. 156-168, disponível em: www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Maria_Celina_Bodin_de_Moraes/RecusaDNA.pdf, acesso em 19.6.2016).

62. Nas palavras de Stefano Rodotà: “Existem, contudo, casos nos quais não há qualquer risco de discriminação mas está presente um risco de danos a outros sujeitos, aos quais não tenham sido comunicadoas informações como aquelas mencionadas anteriormente. Pense-se no parceiro que ignora a infecção pelo HIV da pessoa com a qual tem relações sexuais; ou nos casos em que o conhecimento dos dados genéticos pode ser determinante para a decisão de conceber um filho com uma pessoa cujas características genéticas possam causar riscos à criança. (....) Em conclusão, pode dizer-se que, nesses casos, se atenua o poder do indivíduo de exercer um controle exclusivo sobre a circulação das informações a ele relacionadas” (A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje, Renovar, 2008, p. 107-108).