INTRODUÇÃO
Destacadamente após o advento do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), passou nossa legislação repressiva a contar com uma série de proteções especiais ao idoso, prevendo diversos casos de agravamento, aumentos ou qualificações de penas quando a pessoa afetada pela conduta lesiva for alguém "maior de 60 anos", "idosa" ou com "idade igual ou superior a 60 anos".
Podem-se arrolar, por exemplo, os artigos 61, II, "h", CP; 121, § 4º., "in fine", CP; 129, § 7º., CP; 133, § 3º., III, CP; 140, § 3º., CP; 141, IV, CP; 148, § 1º., I, "in fine" CP; 159, § 1º. "in fine", CP; 183, III, CP; art. 207, § 2º., CP e 244, CP.
O objeto deste trabalho é delimitar claramente o alcance da expressão "maior de 60 anos", tantas vezes repetida na legislação. Isso porque pode surgir a dúvida quanto à abrangência, por tal expressão, daqueles que contam exatamente com 60 anos. Seriam eles abarcados pelas especiais proteções legais ou estariam delas alijados, de modo que somente se refeririam àqueles que tenham mais de 60 anos, ou seja, de 61 anos em diante ou ao menos aqueles que tenham 60 anos e um dia?
A resposta segura a esta indagação será dada mediante uma análise sistemática do ordenamento jurídico pátrio, buscando uma harmonia e coerência necessárias entre os dispositivos constitucionais atinentes à matéria, passando pelo Estatuto do Idoso e finalmente pelo próprio Código Penal e legislação ordinária especial, que devem ser também interpretados tendo em mente sua coerência interna e harmonização com os demais regramentos ordinários e constitucionais.
2 – QUEM É "MAIOR DE 60 ANOS"?
Como já adiantado, a opção redacional do legislador pode levar a certa insegurança jurídica quanto à determinação de quem seja considerado "maior de 60 anos" para fins penais.
A pessoa de 60 anos completos no dia de seu aniversário seria aquela a que o legislador se refere ou somente no dia seguinte àquela data? Talvez somente quando completasse 61 anos?
Na doutrina encontra-se o entendimento de Flávio Augusto Monteiro de Barros, ao comentar a agravante prevista no artigo 61, II, "h", CP, afirmando que o sujeito somente seria considerado "maior de 60 anos" no dia seguinte ao seu aniversário:
"Isso, consoante a agravante em apreço, com redação dada pela Lei n. 10.741/2003, é a pessoa com idade superior a 60 anos. Adotou-se o critério cronológico, em vez do biológico, de modo que o crime cometido contra pessoa com envelhecimento precoce não tem a sua pena agravada. Acrescente-se, ainda, que o delito cometido no dia do aniversário de 60 anos da vítima também não tem a pena agravada, porque o Código Penal utilizou a expressão ‘maior de 60 anos’; portanto, essa agravante só é aplicada nos delitos praticados no dia seguinte ao aniversário de 60 anos". [01]
Por seu turno, Ney Moura Teles é ainda mais exigente para a configuração da expressão sob comento. Para ele, "maior de 60 anos" somente será aquele que contar com "61 anos". [02]
De outra banda, Capez afirma que o marco cronológico em estudo é mesmo firmado aos 60 anos. [03]
Efetivamente, razão parece assistir a este último entendimento. Guilherme de Souza Nucci, em seus comentários ao Estatuto do Idoso, enfatiza a redundância e utilização de palavras supérfluas pelo legislador no artigo 1º. daquele diploma. Refere-se o autor à expressão ali empregada para conceituar o idoso como pessoa "com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos". Aduz Nucci que tal expressão poderia e deveria ter sido afastada e substituída por outra mais singela, qual seja, "pessoa maior de 60 anos". Em sua argumentação expõe ser regra comum o uso da expressão "maior de" "para definir uma idade qualquer em função da aplicação de determinados direitos ou para a exigência de certas obrigações". Exemplifica com a atenuante genérica aplicável ao "maior de 70 anos na data da sentença" (artigo 65, I, CP). Também menciona a mesma técnica na dicção do artigo 115, CP, reduzindo pela metade os prazos prescricionais para os maiores de 70 anos na data da sentença. Em todos esses casos, dizer "maior de setenta anos", por exemplo, significa dizer quem tem 70 anos ou mais. Portanto, seguindo esse mesmo usual entendimento, "bastaria dizer ‘maior de 60 anos’ para todos os fins previstos nesta lei". Acrescenta ainda Nucci que "quem completa a idade de 60 anos passa a ser maior de 60. Cada minuto e hora do dia do aniversário (e todo dia após essa data) de quem completa a referida idade demonstra o transcurso do tempo, razão pela qual a maioridade é apenas confirmada". [04]
Nosso entendimento é o de que a expressão "maior de 60 anos" não pode ser interpretada apenas sob um ponto de vista gramatical. É necessário ter em conta os aspectos sistemático e teleológico do ordenamento jurídico.
Não seria crível que o legislador brasileiro tivesse em mente presentear o idoso na data de seu aniversário com a desproteção legal, para somente agasalhá-lo no dia seguinte ou, quem sabe, um ano depois.
Em seu artigo 230, a Constituição Federal estabelece como dever da família, da sociedade e do Estado o amparo às pessoas idosas.
Ficou reservado ao legislador ordinário conceituar o termo "idoso" e implementar o regramento daquele amparo especial constitucionalmente assegurado. Desincumbiu-se dessa tarefa o legislador por intermédio da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), onde conceituou, em seu artigo 1º., o idoso como sendo as pessoas "com idade igual ou superior a 60 anos".
Não obstante as ponderadas e oportunas críticas formuladas por Nucci à redação do artigo 1º. da Lei 10.741/03, já expostas neste trabalho, parece que o legislador teve em mira evitar qualquer espécie de polêmica sobre o marco etário inicial para a designação de uma pessoa como idosa e sua conseqüente recepção no arcabouço de especiais proteções conferidas pela legislação.
Não resta a menor dúvida de que idoso é aquele com 60 anos completos (inclusive no dia de seu aniversário) ou mais.
Como bem destaca Nucci, a expressão "maior de 60 anos", por si só, seria naturalmente designativa dessas pessoas de 60 anos ou mais. Mas o Estatuto do Idoso torna essa conclusão em expressa disposição legal, de forma que seria um terrível contra-senso crer que, quando esse mesmo Estatuto inclui no Código Penal ou em leis especiais aumentos de pena, agravantes, qualificadoras etc. mencionando os "maiores de 60 anos", não estivesse se referindo aos idosos (pessoas com 60 anos ou mais), mas apenas àqueles com mais de 60 anos, sendo isso interpretado como pessoas com 60 anos e um dia, ou pior, com 61 anos.
As interpretações sistemática e teleológica do nosso ordenamento jurídico não permitem conclusão diversa da por nós advogada: a Constituição ampara o "idoso"; o "idoso" é aquele com 60 anos completos ou mais, nos termos do Estatuto do Idoso; finalmente, o próprio Estatuto do Idoso, em cumprimento à Constituição, estabelece uma série de especiais proteções aos "idosos" (pessoas de 60 anos completos ou mais), inclusive mediante incursões no Código Penal e outros diplomas, fazendo uso eventual da expressão "maior de 60 anos", a qual somente pode referir-se à figura do "idoso" devida e claramente conceituada pela lei.
Frise-se que, mesmo sob o aspecto gramatical e até cronológico, é certo que razão assiste a Nucci ao afirmar que quem acaba de completar 60 anos passa imediatamente, nos segundos, minutos, horas, dias... subseqüentes a ser "maior de 60 anos".
Outro não é o entendimento de Damásio Evangelista de Jesus, cujo ensinamento tomamos a liberdade de transcrever:
"A solução se encontra na interpretação conforme a Constituição, que determina proteção especial ao idoso. E o seu instrumento de tutela, o Estatuto, foi editado para permitir a execução desse propósito. Tanto que o seu artigo 1º. determina que ele foi instituído para ‘regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos’ (itálico nosso). A interpretação lógica ou teleológica vale-se dos fins da norma (ratio legis). No caso, entre as normas que protegem o autor do crime e as que tutelam o idoso, aplicadas a interpretação teleológica (quanto ao meio) e a extensiva (quanto ao resultado), deve prevalecer o efeito dessas. Se a legislação pretende proteger especialmente o idoso, como o fez em relação à criança e ao adolescente, e se, entre duas normas em colisão, uma considera a pessoa com aquela qualidade a partir dos 60 anos, e outra, que assim o tem somente a partir do dia seguinte, prepondera a primeira. Não é possível que num caso haja crime, ou pena maior, e em outro, não, sem razão para a distinção. O conceito que mais favorece o sujeito passivo do crime é o referente à idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. De modo que, nos casos em que as leis mencionam o idoso como maior de 60 (sessenta) anos, estendendo o âmbito da norma, cumpre incluir o de idade igual a 60 (sessenta) anos. Em suma, idoso, na legislação criminal brasileira, é a pessoa de idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos". [05]
Outro aspecto relevante a ser considerado reside no fato de que o Código Penal Brasileiro utilizava no artigo 61, II, "h", a palavra "velho" para referir-se à pessoa idosa. Com o advento da Lei 10.741/03, a palavra "velho" foi preterida como politicamente incorreta, optando-se pela designação de "idoso". Coerentemente, o mesmo diploma legal determinou a alteração da redação do artigo 61, II, "h", CP, suprimindo a palavra "velho" e substituindo-a pela expressão "maior de 60 anos". Ora, a palavra pejorativa e indelicada da legislação pretérita ("velho") ganhou nova roupagem mais respeitosa com o emprego do termo equivalente, mas mais elegante "idoso" pela Lei 10.741/03. Esse "idoso" (outrora "velho") é conceituado pela Lei 10.741/03 como pessoa "com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos" (artigo 1º.). Em face disso, a única interpretação plausível para a expressão "maior de 60 anos" que substituiu o vocábulo "velho" no Código Penal é sua adequação ao conceito de idoso, conforme estabelecido no artigo 1º. da Lei 10.741/03.
A partir daí, segue-se que, sempre que a legislação penal se refere aos maiores de 60 anos, visa abranger todos aqueles que têm 60 anos ou mais.
No seio do próprio Código Penal Brasileiro, interpretação divergente conduziria a contradições internas muito nítidas.
Vejamos o exemplo do artigo 140, § 3º., CP, que prevê modalidade qualificada de injúria quando a ofensa "consiste na utilização de elementos referentes a (...) condição de pessoa idosa...".
Certamente, o elemento normativo do tipo, consistente na expressão "pessoa idosa" equivale àquelas "com idade igual ou superior a 60 anos", conforme preconizado no artigo 1º., do Estatuto do Idoso. [06]
Ocorre que, dentre as disposições comuns dos crimes contra a honra, o artigo 141, IV, CP, erige a causa de aumento de pena o fato do crime ser cometido "contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos". Tudo não passaria de mais uma constatação da atecnia do legislador, perseverando no uso de expressões diversas em um e outro dispositivo, ensejando discussões como a que é objeto deste trabalho, não fosse o fato de que o dispositivo em destaque faz exceção para a aplicação desse aumento de pena nos casos de injúria.
O motivo dessa exceção é óbvio: o legislador se adianta na prevenção de eventual "bis in idem", já que a injúria envolvendo idosos é qualificada nos termos do artigo 140, § 3º., CP. E disso conclui-se muito facilmente que o legislador usa a expressão "maior de 60 anos" como sinônimo da palavra "idoso", ou seja, pessoa com idade igual ou maior de 60 anos.
A identidade da expressão e do vocábulo em discussão não é posta em cheque nem mesmo por aqueles que pugnam por uma interpretação restrita da expressão "maior de 60 anos", excluindo aqueles que têm exatamente 60 anos. [07]
Afirmar o "bis in idem" neste caso é reconhecer a identidade da expressão "maior de 60 anos" e do vocábulo "idoso". Ainda que se diga que o "bis in idem" somente ocorreria nos casos daqueles que fossem idosos com "mais" de 60 anos (v.g. 61 anos e/ou 60 anos e um dia), é interessante notar que mesmo os autores que fazem essa distinção não tecem qualquer comentário ou observação acerca dessa problemática, passando a impressão de que, implícita e contraditoriamente às suas próprias idéias, assumem nesse caso a identidade entre a expressão e o vocábulo, quando antes a afastavam de forma tão decidida.
Finalmente, vale salientar a existência de mais um dispositivo no bojo do Código Penal Brasileiro a indicar que a intenção do legislador sempre foi tutelar aqueles que têm idade igual ou maior que 60 anos. O artigo 183, III, CP, impede a aplicação das imunidades dos crimes patrimoniais (artigos 181 e 182, CP) nos casos em que o lesado for "pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos".
Torna-se cristalino que o legislador não pode pretender proteger especialmente pessoas diferentes a cada instante, variando sua disposição a despeito da falta de qualquer motivação justa ou racional. Por que a proteção especial seria conferida a uma certa faixa etária nos crimes contra a vida, outra nos crimes contra a honra e nos crimes contra o patrimônio e assim por diante? Pior ainda, tudo isso conflitando com as normas constitucionais que ganham efetividade por meio do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03)?
É induvidoso que o legislador andou mal ao não optar por uma padronização da dicção legal que facilitasse o perscrutar de suas intenções a permearem as normas estatutárias e as leis penais. No entanto, ainda pior andará o intérprete que não tenha o bom senso de perceber que as leis devem ser interpretadas com coerência e consistência, bem como levando em conta seu espírito profundo que, no caso presente, não é outro senão o objetivo de conferir especial proteção ao idoso. Se o legislador foi pródigo no uso de expressões e palavras diversificadas para dizer a mesma coisa, cabe ao intérprete e aos aplicadores das leis reconhecerem esse fato e encontrarem o melhor caminho para satisfazer os fins do ordenamento jurídico em sua análise sistemática e teleológica.
3 – CONCLUSÃO
Neste trabalho intentou-se dirimir a polêmica acerca da devida interpretação da expressão "maior de 60 anos" inúmeras vezes encontrável na legislação criminal, conformando elemento de tipo penal, qualificadora, aumento de pena ou circunstância agravante.
O nó górdio da questão foi apontado como sendo a necessidade de decidir se a expressão enfocada abrange somente aqueles com "mais" de 60 anos (60 anos e um dia e/ou 61 anos) ou também abarca os que contam com exatos 60 anos, no dia que os completam.
Demonstrou-se que o fato do legislador não se preocupar em usar de uma dicção padronizada enseja o debate doutrinário e a formulação de entendimentos conflitantes em um e outro sentido.
A restrição da expressão em estudo àqueles com "mais" de 60 anos, excluindo os com exatos 60 anos, merece ser afastada, pois se baseia em interpretação gramatical e rasa da lei, a qual prejudica a consecução dos desideratos constitucionais de conferir especial proteção aos idosos. Assim sendo, somente uma interpretação sistemática e teleológica podem solucionar convenientemente a questão, propiciando harmonia e coerência entre a Constituição Federal, o Estatuto do Idoso e as Leis Penais.
Nessa linha de pensamento, deve prevalecer sempre o conceito de "idoso" explicitado no artigo 1º., da Lei 10.741/03, que se refere às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, não importando que o legislador por vezes se utilize de expressões dúbias para redigir os dispositivos. Se o legislador não é claro, cabe ao intérprete iluminar o caminho – caminho este que somente deve conduzir reta e diretamente aos fins almejados pelo ordenamento jurídico harmonicamente analisado e, especialmente, em consonância perfeita com a Lei Maior.
4 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Volume 1. 4ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 2. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2006.
TELES, Ney Moura. Direito Penal. Volumes I e II. São Paulo: Atlas, 2004.
Notas
01Direito Penal. Volume 1. 4ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 500 – 501. Observe-se que o autor critica o legislador por sua falta de coerência com o artigo 1º., da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), que define o idoso como sendo pessoa de idade igual ou superior a 60 anos. No entanto, mantém-se referido doutrinador atrelado a uma interpretação gramatical restritiva do texto legal, especialmente tendo em vista o Princípio da Legalidade.
02Direito Penal. Volume I. São Paulo: Atlas, 2004, p. 420.
03 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 445 – 446.
04Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2006, p. 318.
05Código Penal Anotado. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 229. No mesmo sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 2. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 320.
06 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 1109.
07 V.g. TELES, Ney Moura. Op. Cit. Volume II, p. 280. "As causas de aumento de pena (...) aplicam-se também no caso de injúria, exceto a condição de idoso ou deficiente, que integram o tipo de injúria discriminatória". Note-se que tal raciocínio choca-se com a conclusão do próprio autor enfocado quanto a ser o "maior de 60 anos" diverso do conceito de idoso.