O fundamento da existência do processo penal: instrumentalidade garantista

III. CRÍTICAS AO SISTEMA DE "JUSTIÇA NEGOCIADA"

A partir da compreensão do processo como instrumento de proteção e garantia, deve ser rechaçado o sistema de justiça negociada - plea negotiation - pois configura a degeneração do processo e até mesmo uma alternativa ao processo. A tendência generalizada de implantar no processo penal amplas "zonas de consenso", com a adoção de diversos instrumentos e a atribuição de imensuráveis poderes ao Ministério Público, está sustentada, em síntese, por três argumentos básicos: estar conforme os princípios do modelo acusatório, resultar da adoção de um "processo penal de partes" e proporcionar celeridade na administração de justiça.

A tese de que as formas de acordo são um resultado lógico do "modelo acusatório" e do "processo de partes" é totalmente ideológica e mistificadora como qualificou FERRAJOLI (54), para quem esse sistema é fruto de uma confusão entre o modelo teórico acusatório - que consiste unicamente na separação entre juiz e acusação, na igualdade entre acusação e defesa, na oralidade e publicidade do juízo - e as características concretas do sistema acusatório americano, algumas das quais, como a discrecionariedade da ação penal e o acordo, não têm relação alguma com o modelo teórico. O modelo acusatório também exige que o juiz mantenha-se alheio ao trabalho de investigação e passivo no recolhimento das provas tanto da imputação como de descargo. O processo deve ser predominantemente oral, com plena publicidade e com um procedimento contraditório e de trato igualitário das partes (e não meros sujeitos). Com relação à prova, vigora o sistema do livre convencimento motivado e a sentença produz a eficácia de coisa julgada. A liberdade da parte passiva é a regra, sendo a prisão cautelar uma exceção.

O sistema negocial não faz parte do modelo acusatório e, ademais, viola os cincos princípios anteriormente apontados, terminando por fulminar o mais importante de todos: o direito a um processo judicial justo.

É uma confusão injustificável no plano teórico e explicável no histórico. A discrecionariedade da ação penal e os acordos são resquícios históricos da ação penal privada e/ou popular, em que a acusação era disponível. Na atualidade, nos sistemas de acusação pública (inclusive nos Estados Unidos), a livre negociação é uma construção imprópria do processo de partes e do sistema acusatório. Com isso, surge o equívoco de querer aplicar o sistema negocial, como se estivéssemos tratando de um ramo do Direito Privado. Existe, inclusive, os que defendem uma "privatização" do processo penal partindo do Princípio Dispositivo do processo civil, esquecendo que o processo penal constitui um sistema com suas categorias jurídicas próprias, como muito bem identificou GOLDSCHMIDT, e que tal analogia, além de nociva, é inadequada.

As particularidades do processo penal, aliadas ao predominante interesse público - tanto na condenação do culpado como na absolvição do inocente - não permitem esse poder à autonomia de vontade que pretende a plea negotiation. Explica CARNELUTTI (55) que existe uma diferença insuperável entre o Direito Civil e o Direito Penal: en penal, con la ley no se juega. Em Civil, as partes têm as mãos livres; em Penal devem tê-las atadas. Aqui, só há lugar para a lei, é dizer, para o direito já encontrado, não há a possiblidade de, no caso particular, encontrar outro. É uma garantia da própria justiça.

O primeiro pilar da função garantista do Direito Penal e Processual é o monopólio legal e jurisdicional da violência repressiva. A negotiation viola desde logo esse primeiro pressuposto fundamental, pois a violência repressiva da pena não passa mais pelo controle jurisdicional e tampouco submete-se aos limites da legalidade, senão que está nas mãos do Ministério Público e submetida à sua discrecionariedade. É a mais completa desvirtuação do juízo contraditório, característico do sistema acusatório, e encaixa melhor com as práticas persuasórias permitidas pelo segredo e nas relações desiguais do sistema inquisitivo. É transformar o processo penal em uma "negociata", no seu sentido mais depreciativo.

Muitas negociações são realizadas nos despachos do Ministério Público sem publicidade e onde prevalece o poder do mais forte, acentuando a posição de superioridade do parquet. Explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE (56) que a plea bargaining nos Estados Unidos é responsável pela solução de 80 a 95% de todos os delitos. Isso significa uma inequívoca incursão do Ministério Público em uma área que deveria ser dominada pelo Tribunal, que erroneamente limita-se a homologar o resultado do acordo entre o acusado e o promotor. Não sem razão, a doutrina afirma que o promotor é o juiz às portas do tribunal. Ademais, as cifras citadas colocam em evidência que em oito ou nove de cada dez casos não existe nenhum contraditório.

O que caracteriza o princípio do contraditório é exatamente o confronto claro, público e antagônico entre as partes em igualdade de condições. Essa importante conquista da evolução do Estado de Direito resulta ser a primeira vítima da justiça negociada, que começa por sacrificar o contraditório e acaba por matar a igualdade de armas. Que igualdade pode existir na relação do cidadão suspeito frente à prepotência da acusação, que, ao dispor do poder de negociar, humilha e impõe suas condições e estipula o preço do negócio?

O pacto no processo penal é um perverso intercâmbio, que transforma a acusação em um instrumento de pressão, capaz de gerar auto-acusações falsas, testemunhos caluniosos por conveniência, obstrucionismos ou prevaricações sobre a defesa, desigualdade de tratamento e insegurança jurídica. O furor negociador da acusação pode levar à perversão burocrática, em que a parte passiva não disposta ao "acordo" vê o processo penal transformar-se em uma complexa e burocrática guerra. Tudo é mais dificil para quem não está disposto ao "negócio". O promotor, disposto a constranger e obter o pacto a qualquer preço, utilizará a acusação formal como um instrumento de pressão, solicitando altas penas e pleiteando o reconhecimento de figuras mais graves do delito, ainda que sem o menor fundamento.

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A tal ponto pode chegar a degeneração do sistema que, de forma clara e inequívoca, o saber e a razão são substituídos pelo poder atribuído ao Ministério Público. O processo, ao final, é transformado num lujo reservado sólo a quienes estén dispuestos a afrontar sus costes y sus riesgos (57).

Tampouco entendemos que o sistema negocial colabore para aumentar a credibilidade da justiça, pois ninguém gosta de negociar sua inocência. Não existe nada mais repugnante que, ante frustrados protestos de inocência, tenha que decidir entre reconhecer uma culpa inexistente, em troca de uma pena menor, ou correr o risco de submeter-se a um processo que será desde logo desigual. É um poderoso estímulo negativo saber que terá de enfrentar um promotor cuja imparcialidade (58) imposta por lei foi enterrada junto com a frustrada negociação, e que acusará de forma desmedida, inclusive obstaculizando a própria defesa. Uma vez mais tem razão GUARNIERI, quando afirma que acreditar na imparcialidade do Ministério Público é incidir no erro de confiar al lobo la mejor defensa del cordero .

No plano do Direito Material, as bases do sistema caem por terra. O nexo de casualidade entre o delito e a pena e a proprocionalidade da punição é sacrificado. A pena não dependerá mais da gravidade do delito, mas da habilidade negociadora da defesa e da discrecionariedade da acusação. Em síntese, a segurança jurídica dependerá do espírito aventureiro do acusado e de seu poder de barganha.

O excessivo poder - sem controle - do Ministério Público e seu maior ou menor interesse no acordo faz com que princípios como os da igualdade, certeza e legalidade penal não passem de ideais historicamente conquistados e sepultados pela degeneração do atual sistema. Tampouco sobrevivem nessas condições a presunção de inocência e o ônus probatório da acusação. O processo penal passa a não ser mais o caminho necessário para a pena, e com isso o status de inocente pode ser perdido muito antes do juízo e da sentença e, principalmente, sem que para isso a acusação tenha quer provar seu alegado.

A superioridade do promotor, acrescida do poder de transigir, faz com que as pressões psicológicas e as coações sejam uma prática normal, para compelir o acusado a aceitar o acordo e também a "segurança" do mal menor de admitir uma culpa, ainda que inexistente. Os acusados que se recusam ao acordo ou a guilty plea são considerados incômodos e nocivos, e sobre eles pesarão acusações mais graves. O panorama é ainda mais assustador quando, ao lado da acusação, está um juiz pouco disposto a levar o processo até o final, quiçá mais interessado que o próprio promotor em que aquilo acabe o mais rápido possível e com o menor trabalho possível. Quando as pautas estão cheias e o sistema passa a valorar mais o juiz pela sua produção quantitativa que pela qualidade de suas decisões, o processo assume sua face mais nefasta e cruel.

Possivelmente, a única vantagem da plea negotiation seja a celeridade com que são realizados os acordos e com isso finalizados os processos (ou sequer iniciados). Sob o ponto de vista do custo administrativo, existe uma considerável economia de tempo e dinheiro. Também para o acusado, a estigmatização é menor, salvo nos casos (não pouco freqüêntes) em que um inocente admite uma culpa inexistente. De qualquer forma, não há dúvida de que sempre é melhor uma sentença justa, ainda que tardia, que o imediatismo da injustiça.

Em síntese, a justiça negociada não faz parte do modelo acusatório e tampouco pode ser considerada como uma exigência do processo penal de partes, e resulta ser uma perigosa medida alternativa ao processo, sepultando as diversas garantias obtidas ao longo de séculos de injustiças.

IV. CONCLUSÃO

Concluindo, a origem do processo penal está intimamente relacionada com a evolução da pena e, principalmente, do Estado de Direito, por isso, na atualidade, o processo penal deve estar conforme essas exigências do liberalismo. A aplicação da pena, como manifestação da justiça, exige o instrumento "processo" para que possa se concretizar, e a necessidade do processo penal é uma conquista fundamental da humanidade, como efetivo instrumento para a proteção dos indivíduos contra os abusos do poder punitivo estatal.

Por esse motivo, o moderno processo penal tem um duplo fundamento que justifica sua existência: instrumentalidade e garantismo. Por meio desses dois postulados, realiza a também dupla função do Direito Penal, em que pese a separação institucional e a autonomia de tratamento científico: de um lado torna viável a realização da justiça corretiva e a aplicação da pena, e de outro, serve como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, protegendo os indivíduos dos atos abusivos do Estado no exercício dos direitos de perseguir e punir.

A plea negotiation vai de encontro ao próprio fundamento da existência do processo penal, e culmina por criar uma nefasta alternativa ao processo, uma via secundária, que sepulta a principal garantia: a de ser julgado em um processo penal justo. O processo, como instituição estatal, deve ser a única estrutura legitimada para a imposição da pena, e abrir mão dessa conquista, em nome do sistema negocial, é um grave retrocesso, com a diferença de que agora não se teme o juiz, mas o acusador, que está às portas do tribunal. Felizmente, o sistema brasileiro ainda não chegou a tal ponto de degeneração, mas o perigo existe e é cada dia maior, crescendo na mesma medida com que se instala esse furor negocial.

Sem ter a pretensão de esgotar o tema, entendemos que com essas breves considerações é possível justificar que instrumentalidade e garantismo não são fundamentos antagônicos, senão que se complementam, de modo que da fusão de ambos encontramos o verdadeiro fundamento da existência do processo penal: a instrumentalidade garantista.

NOTAS

1. JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal, parte geral, p. 2 e ss.

2. GUASP, Jaime. La Pretensión Procesal. In: Estudios Juridicos, p. 582.

3. Idem, ibidem.

4. Direito Penal – parte geral, p. 3.

5. JESCHEK, Hans Heinrich. Op.cit. p. 3.

6. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tomo I. p. 27 e ss.

7. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal, p.10.

8. Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, p. 67.

9. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal, p. 7.

10. Salvo aquelas protegidas pelas causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade juridicamente reconhecidas pelo Direito Penal.

11. Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, p. 7.

12. Idem, ibidem, p. 7, 17 e 21.

13. Com ARZT e TIEDEMANN, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, p. 63 e ss. Também em português, Problemas Básicos de Direito Penal, p. 48 e ss.

14. Se no plano teórico já está superada a idéia de pena como mera retribuição, como aludia Goldschmidt, no plano prático tal conotação está em pleno vigor, pois a reinserção social e a reeducação do condenado são fins inalcançáveis em nosso falido sistema carcerário, levando-nos uma vez mais à insuperável dicotomia entre o ser e o dever ser do direito

15. MONTERO AROCA, Juan. Principios del Proceso Penal, p.15.

16. A tipicidade serve não só para a proteção de bens jurídicos, mas também para proteger os indivíduos contra os abusos do Estado em sua atividade de perseguir e punir.

17. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo I, p. 27.

18. Norma processual penal espanhola - Ley de Enjuiciamiento Criminal.

19. Principios del Proceso Penal, p.16 e ss.

20. Inobstante, cumpre destacar que o monopólio estatal de perseguir e punir está sendo questionado a cada dia com mais força, com o implemento de principios como oportunidade e conveniência da ação penal, aumento do número de delitos de ação penal privada ou pública condicionada e com as possibilidades de transação penal (plea bargaining).

21. Principios del Proceso Penal, p. 19.

22. Conforme explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE na obra Criminologia, p. 365 e ss.

23. Elementi di Diritto e Procedura Penale, p. 189.

24. Finalidade e objeto são coisas distintas, permitindo dizer que as finalidades do processo vão mais além de seu objeto. Por isso, não existe nenhuma contradição entre pluralidade de funções com o fato de ser a pretensão acusatória o objeto único do processo penal (seguindo a teoria do objeto de James Goldschmidt, especialmente na obra Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal).

25. "Notas sobre o problema da efetividade do processo". Revista AJURIS, v. 29, Porto Alegre, 1983. Apud Rangel Dinamarco, op. cit.

26. São Paulo, Malheiros, 1990.

27. A Instrumentalidade do Processo, p. 456. Sem embargo, como externa o título da monografia, a idéia do autor encontra-se diluída em toda a obra.

28. A Instrumentalidade do Processo, especialmente a parte segunda.

29. RANGEL DINAMARCO, op.cit., p. 219.

30. RANGEL DINAMARCO, op. cit. p. 454.

31. OLIVA SANTOS, na obra coletiva Derecho Procesal Penal, p.6.

32. Diritto Penale, p. 133.

33. Instituciones de Derecho Procesal Penal, p. 7 e ss.

34. La Ciencia de la Justicia - Dikelogía, p. 201.

35. GUARNIERI, José. Las Partes en el Proceso Penal, p. 35.

36. No prólogo da obra de FERRAJOLI, Derecho y Razón, p. 18.

37. BETTIOL, Guiseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 54 e ss.

38. GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, p. 7.

39. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p.147.

40. BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 174.

41. Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, p.67.

42. CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal, p. 308.

43. O que segue é uma análise de diversos pontos da obra Derecho y razón - Teoría del Garantismo Penal, de Luigi Ferrajoli.

44. FERRAJOLI, op. cit. p. 28 e 29.

45. Na "Nota para la segunda edición" da obra Proceso y Derecho Procesal, p.28.

46. FERRAJOLI, op. cit. p. 22 e ss.

47. O Juiz e o Modelo Garantista. In: Doutrina do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, disponível no site do Instituto (https://www.ibccrim.com.br) em março de 1998.

48. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 732.

49. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 335.

50. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 44 e ss.

51. Idem, ibidem.

52. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 730-731.

53. A expressão é de FERRAJOLI, na obra citada, p. 943 e ss.

54. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 747.

55. La Equidad en el Juicio Penal. In: Cuestiones sobre el Proceso Penal, p. 292.

56. Criminología, p. 484 e ss.

57. FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 748.

58. São múltiplas as críticas à artificial construção jurídica da imparcialidade do promotor no processo penal. O crítico mais incansável foi, sem dúvida, o mestre CARNELUTTI (Mettere il Publico Ministerio al suo Posto. Rivista di Diritto Processuale, v. 8, parte I, 1953, p. 18 e ss), que em diversas oportunidades pôs em relevo a impossibilidade de la cuadratura del círculo: ¿ No es como reducir un círculo a un cuadrado, construir una parte imparcial? El ministerio público es un juez que se hace parte. Por eso, en vez de ser una parte que sube, es un juez que baja. Em outra passagem (Lecciones sobre el Proceso Penal, v. 2, p. 99), CARNELUTTI explica que não se pode ocultar que, se o promotor exerce verdadeiramente a função de acusador, querer que ele seja um órgão imparcial não representa no processo mais que uma inútil e hasta molesta duplicidad . Para GOLDSCHMIDT (Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, p. 29), o problema de exigir imparcialidade de uma parte acusadora significa cair en el mismo error psicológico que ha desacreditado al proceso inquisitivo , qual seja o de crer que uma mesma pessoa possa exercitar funções tão antagônicas como acusar, julgar e defender.

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