Classificação dos FIIs
Não há na legislação, tampouco nos normativos da CVM, uma classificação didática dos Fundos Imobiliários, deste modo, nos valemos da definição estabelecida pela Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais - Anbima [7].
A ANBIMA, na condição de associação que congrega o mercado financeiro, afirma em seu portal eletrônico, que sua atuação está pautada em torno de quatro compromissos: representar, autorregular, informar e educar seus associados. Assim, no intuito de educar e regulamentar a ANBIMA publicou, em seu informativo de setembro de 2015, a classificação quanto ao objetivo do fundo (Mandato) e quanto ao tipo de gestão, nos termos a seguir: [8] 1) Mandato – Determina o objetivo do fundo de acordo com a finalidade do investimento: a) Desenvolvimento para renda; b) Desenvolvimento para venda; c) Renda: d) Títulos e valores mobiliários; e) Híbridos. 2) Tipo de gestão – Passiva ou Ativa.
Importante que na gestão passiva a venda de um dos imóveis só pode acontecer com aprovação da assembleia de cotistas. Relevante enfatizar que na gestão ativa os fundos podem sofrer mudanças durante os anos, sendo possível incluir ou retirar outros ativos, construir novos empreendimentos e mudar os objetivos, alterando de renda para desenvolvimento de renda e assim por diante.
Apresentados os parâmetros e características gerais dos fundos de investimento imobiliário, passamos a análise da possibilidade de utilização deste instrumento pela administração pública.
Destinação de imóveis da União para compor FIIs - aspectos legais
É cediço a existência de diversas formas de aproveitamento dos bens públicos. Marques Neto (2014, p. 385), no capítulo que trata das utilidades públicas e seu uso econômico, nos oferece a seguinte definição apresentada por Afonso Rodrigues Queiró:
O princípio finalístico que rege tais hipóteses é o de que a administração dar a seus bens o melhor aproveitamento possível, extraindo deles todas as utilidades que eles possam proporcionar e, se necessário (...) sacrificando as utilidades menos relevantes em benefício das mais relevantes. No que se refere aos bens do domínio público, este princípio contribuiu significativamente para o abandono da velha concepção do domínio como um patrimônio insuscetível de apropriação, reservado por natureza ao uso exclusivo público, um patrimônio, portanto, estéril e improdutivo, sobre o qual a Administração detém um poder de guarda e vigilância e não um direito de exploração económica. A esta ideia contrapõe-se hoje uma outra, segundo a qual o domínio público comporta múltiplas utilidades e (para nos exprimirmos com Laubadère) constitui uma riqueza coletiva, que os entes públicos devem explorar racionalmente no exercício do verdadeiro direito de propriedade.
Em sintonia com esta definição, podemos afirmar que a destinação de imóveis da União para a composição de Fundos de Investimentos Imobiliários – FIIs, constituem uma opção alternativa e contemporânea de desinvestimento, inserida no ordenamento jurídico pela Lei nº 13.240/2015 e aperfeiçoada pela Lei nº 14.011/2020.
A integralização de imóveis da União em cotas de FIIs, encontra-se devidamente autorizada no art. 1º e 20 da Lei nº 13.240, nos termos a seguir apresentados:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a administração, a alienação, a transferência de gestão de imóveis da União e seu uso para a constituição de fundos.
Art. 20. Os imóveis de propriedade da União arrolados na portaria de que trata o art. 8º e os direitos reais a eles associados poderão ser destinados à integralização de cotas em fundos de investimento. (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017).
A transferência da gestão dos bens imóveis, referida no artigo primeiro, quando ociosos ou inservíveis é questão relevante, visto ser tema de apontamentos realizados pelo Tribunal de Contas da União.
A constituição de fundos de investimentos não ficou adstrita apenas à Lei 13.240. A Lei 14.011/2020 incluiu dispositivo semelhante também na Lei nº 9.636/1998, permitindo a possibilidade de se alienar ativos imobiliários da União, para a composição de FIIs, com previsão da possibilidade de contratação de administração especializada, para gerir as cotas adquiridas.
Neste modelo de desfazimento daqueles bens públicos, a União deixa de ser a proprietária dos imóveis e passa a ser a proprietária de cotas dos FIIs, realizando na
prática uma permuta de bens (imóveis x cotas de FIIs). O proprietário, fiduciário, passará a ser o administrador do Fundo de Investimento, conforme podemos observar nas disposições legais a seguir apresentadas:
Lei 8.668/1993
Art. 6º O patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário.
Instrução CVM 472/2008.
Art. 30. Compete ao administrador, observado o disposto no regulamento: II – exercer todos os direitos inerentes à propriedade dos bens e direitos integrantes do patrimônio do fundo, inclusive o de ações, recursos e exceções;
Temos, portanto, uma nova opção administrativa para o aproveitamento dos imóveis, por meio de sua destinação mediante a integralização em cotas de fundo de investimento imobiliário, em alternativa à sua manutenção no acervo imobiliário, ou à sua alienação direta, seja por licitação ou mediante Proposta de Aquisição de Imóvel da União - PAI.
Vantagens da destinação dos imóveis em cotas de FIIs
Se, de um lado, as vendas diretas, PAI, SCE, leilões e etc. são formas de alienação de bens imóveis, a integralização de cotas em FII é forma de destinação de patrimônio público com implemento de políticas públicas, ou seja, as ferramentas são distintas em sua natureza jurídica e não concorrem entre si.
Enquanto nas modalidades tradicionais as alienações são realizadas de forma individualizada por imóvel, nesta modalidade de desfazimento é possibilitada a alienação de diversos imóveis em uma única operação, o que se traduz em uma significativa vantagem em comparação aos procedimentos atualmente vigentes.
Observa-se que a opção de destinação dos imóveis mediante a integralização em cotas de fundo de investimento imobiliário, em contrapartida às demais alternativas, repousa na utilização de mecanismo de escala compatível com o expressivo número de imóveis da União, em razão do histórico de ineficácia na destinação desses ativos.
Nesta acepção, observa-se a perspicácia e inteligência do legislador que, ao elaborar o normativo, pretendeu destacar essa possibilidade, senão vejamos:
Lei 9.636/1998
Art. 24-B. A Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União
poderá realizar a alienação de imóveis da União por lote, se essa modalidade implicar, conforme demonstrado em parecer técnico: (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
- maior valorização dos bens; (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
- maior liquidez para os imóveis cuja alienação isolada seja difícil ou não recomendada; ou (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
- outras situações decorrentes das práticas normais do mercado ou em que se observem condições mais vantajosas para a administração pública, devidamente fundamentadas. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
As premissas e vantagens destacadas na legislação, encontram-se alinhadas com os objetivos do adequado aproveitamento econômico dos bens públicos, citados por Marques Neto (2014, p. 433):
O aproveitamento econômico dos bens públicos pode se pautar por três objetivos: (i) gerar receitas para o poder público; (ii) atrair os particulares para darem uma determinada utilidade ao bem, utilidade esta que seja de interesse geral; ou (iii) fomentar a utilização de um bem público ocioso, de modo a que ele cumpra sua função social correspondente a produzir riquezas para a sociedade.
Logo, observa-se que a destinação dos imóveis para a integralização de cotas em FII, vem ao encontro dos objetivos destacados por Marques Neto, visto que tem potencial significativo de gerar receitas, atrair particulares para a gestão dos bens públicos assim como, atribuir utilidade adequada à bens ociosos.
Com as alienações tradicionais, referidas no item 3 (três) deste artigo, a União, além de perder definitivamente os atributos do direito de propriedade, deixa de experimentar, após o evento de alienação, qualquer benefício relacionado aos imóveis.
Na modelagem dos fundos de investimento, embora, de maneira semelhante, a União perca tal atributo do direito de propriedade dos imóveis, que passam ao patrimônio do fundo sob a propriedade fiduciária do administrador, ela experimentará os frutos decorrentes da referida destinação.
Com efeito, detentora de cotas do respectivo fundo, beneficiar-se-á da valorização das cotas, da distribuição de resultados, da liquidez de seus novos ativos, tornados mobiliários. Tudo isso, é salutar ressaltar, sem qualquer perda patrimonial, haja vista tratar-se de uma troca ou permuta a valor equivalente. No caso, a permuta dos imóveis por cotas de FII.
É fundamental evidenciar que a partir da destinação de imóveis para a integralização em cotas de Fundos de Investimento, a União altera o status destes ativos de ociosos, geradores de despesas, para ativos promotores de receitas e com potencial de valorização expressiva, em especial para a União, principal ou único cotista do fundo, conforme a opção escolhida.
Formas de Gestão dos FIIs públicos
Conforme descrito anteriormente, as atividades de administração e gestão dos Fundos de Investimento Imobiliário, são compostas de distintas atribuições e tarefas. Em regra, essas atividades não compõem o escopo de competências da administração.
De igual sorte, a prestação de serviços técnicos especializados visando à estruturação, constituição, administração e gestão de Fundo de Investimento Imobiliário, compreendem ofícios que não são executados pela Administração Pública Direta e, portanto, para os quais a gestão pública não detém competência, experiência e tampouco estrutura.
Assim, a legislação estabeleceu alternativas visando possibilitar a implementação desta modalidade no âmbito da administração pública. Vejamos o que dispõe o artigo 20 da Lei 13.240/2015, sobre o tema:
§ 3º A União poderá contratar, por meio de processo licitatório, prestação de serviços de constituição, de estruturação, de administração e de gestão de fundo de investimento, para os fins de que trata o caput deste artigo, dispensada a licitação para a contratação de instituições financeiras oficiais federais. (Redação dada pela Lei nº 13.813, de 2019).
Em consonância com aquele dispositivo legal, a Lei 9.636/1998, que versa sobre a alienação de bens da União, estabeleceu o que segue:
Art. 24-D. A Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União poderá contratar o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), com dispensa de licitação, para a realização de estudos e a execução de plano de desestatização de ativos imobiliários da União. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
§ 1º A desestatização referida no caput deste artigo poderá ocorrer por meio de:
(omissis);
– constituição de fundos de investimento imobiliário e contratação de seus gestores e administradores, conforme legislação vigente; ou (Incluído pela Lei 14.011, de 2020).
Constata-se que o legislador, ao elaborar o normativo sobre o tema, ofertou também os instrumentos que viabilizam sua execução. Deste modo, por todo o exposto até o presente momento, nos parece mais assertivo que a administração contrate empresa especializada na prestação deste tipo de serviço, para administrar eventual fundo de investimento imobiliário, constituído com a destinação de imóveis da União.
Os ditames legais supra referidos, encontram-se em harmonia com o que alguns autores classificam como transformações necessárias no papel do Estado contemporâneo, que necessita gerenciar demandas crescentes e recursos escassos.
Neste cenário, Marques Neto (2014), assevera que para o cumprimento adequado das funções sociais, é imprescindível que o Estado recorra a instrumentos mais eficientes, delegando parcelas de suas tarefas ao privado e obtendo em contrapartida mecanismos alternativos de financiamento estatal.
Conforme o autor, quando os mecanismos tradicionais de financiamento (arrecadação tributária, endividamento e emissão de moeda) encontram-se esgotados “torna imperativo que o regime jurídico dos bens públicos se abra para o que alguns autores chamam de “rentabilização dos bens públicos”. (grifos nossos). (MARQUES NETO, 2014, p. 389).
Neste contexto a administração especializada adquire relevo, pois ela tem a capacidade de proporcionar, em razão de sua expertise, maior retorno ao patrimônio da União.
Breve análise do recente Projeto de Constituição de FII pela União, elaborado pelo Ministério da Economia com acompanhamento dos Órgãos Controle
Em meados de 2021 a Secretaria de Especial de Desestatização e Desinvestimento e Mercados do Ministério, do Economia - ME, iniciou projeto visando a análise quanto a possibilidade de implementação de Fundo de Investimento Imobiliário (FII) para fins de desinvestimento de ativos imobiliários da União.
Para tanto, em 09 de dezembro daquele ano, foi expedida a Portaria nº 14.490/SEDDM/ME, que regulamentou “a aplicação de sondagem de mercado visando a obtenção de subsídios para auxiliar na estruturação de fundos de investimento imobiliário com imóveis da União”.
Em janeiro de 2022, a partir dos resultados obtidos na sondagem de mercado, prosseguiu-se com os procedimentos administrativos da possível contratação dos serviços
técnicos especializados visando à estruturação, constituição, administração e gestão de Fundo de Investimento Imobiliário (FII) com os Imóveis da União.
O procedimento foi acompanhado desde seu início pelo Tribunal de Contas da União. Em seu Acórdão nº 2702/2021, prolatado em 17 de novembro, a egrégia corte de contas destaca que a SEDDM considera a instrumentalização dos FIIs como uma oportunidade “válida e eficaz para alienação de imóveis da União, transferindo seus ativos à iniciativa privada, que, em tese, possui maior capacidade de maximizar o valor desses bens”. Afirma ainda, que, ao final, com a criação de FIIs, almejava-se obter o máximo valor para a sociedade em relação aos bens imóveis da União, promovendo geração de emprego e renda ao realizar o desenvolvimento e aproveitamento adequado desses bens. Conforme enunciado no citado acórdão, o entendimento da Secretaria Especial, era de que, deveria se buscar a contratação de instituições privadas, que possuíssem expertise reconhecida em tal mercado, visto que, conforme a legislação vigente, a administração e a gestão dos FIIs são privadas. Assim, as contratações seguiram nesta direção.
Além do acompanhamento pelo Tribunal de Contas, os procedimentos e processos administrativos das contratações, foram orientados pela Controladoria-Geral da União – CGU e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN. Entre os pontos de reflexão e debates pode-se destacar a necessidade de dotação orçamentária, a forma e requisitos da contratação, assim como, os critérios de escolha dos imóveis.
Quanto a dotação orçamentária o Tribunal de Contas da União, manifestou-se ao prolatar o acórdão 1771/2022, nos seguintes termos: “a integralização de imóveis em cotas de fundos de investimento imobiliário é espécie sui generis de transação, que não requer nem dotação e execução orçamentária, nem previsão e reconhecimento de receita orçamentária”.
No quesito forma de contratação, definiu-se a modalidade de licitação do Pregão Presencial. Embora essa contratação seja inovadora para a administração, a escolha por esta modalidade ocorreu em razão de os serviços, objeto da contratação, serem amplamente fornecidos pelo mercado, com padrões de desempenho e qualidade que podem objetivamente ser definidos em edital, conforme exige a lei de licitações.
Um dos principais benefícios dessa modalidade, em comparação com a modalidade de concorrência, se refere à inversão de fases, analisando-se primeiramente as propostas e, somente depois, a habilitação do vencedor, evitando assim a análise de diversos documentos. Esse procedimento agrega eficiência e eficácia ao processo, agilizando o procedimento e reduzindo a incidência de recursos, em total afinidade com o objeto licitado.
Quanto ao critério de julgamento foi utilizada a menor Taxa de Administração, correspondente ao critério do “menor preço”, por afigurar-se adequado aos princípios e objetivos que orientam as licitações, vez que se presta a selecionar a melhor proposta para a Administração.
Em relação à possibilidade de ingresso em fundo já existente ou constituição de fundo exclusivo com imóveis da União, optou-se pela segunda alternativa, a qual dialoga com uma visão mais conservadora, em razão do pioneirismo da iniciativa. Essa opção foi escolhida por permitir maior flexibilidade à administração na definição das regras do Regulamento do FII, assegurando um maior controle da União de toda sua conformação normativa de regência, seja quanto a elaboração do Regulamento ou Acordo de Cotistas.
Visando garantir a melhor gestão possível do FII, foi estabelecida como obrigação ao administrador contratado a necessidade de aportar ao fundo, com recursos próprios, uma considerável soma em pecúnia, que corresponderia a um percentual específico do valor dos imóveis da União utilizados para integralização das cotas. Além disto, a remuneração do administrador foi também atrelada à sua performance, sugerindo um alto comprometimento com os resultados.
No que se refere as diretrizes do processo de escolha dos imóveis, foram adotadas as seguintes premissas: a) Vocação funcional (perfil de imóveis) indicada em sondagem de mercado; b) Segurança jurídica relacionada à solidez documental dos imóveis da União para aplicação em projeto-piloto; c) Prevenção de custos periódicos associados aos imóveis (condomínio, manutenção, vigilância).
Analisando o procedimento, em relatório de consultoria consolidado em 23 de novembro de 2022, a Controladoria-Geral da União [9], identificou os seguintes pontos positivos da escolha da constituição de FII como forma de alienação direta: gestão profissional do patrimônio; monetização de patrimônio; ampliação do número de potenciais compradores; garantia da aquisição simultânea de imóveis necessárias à montagem de uma operação; e a otimização da quantidade de certames. Os apontamentos realizados pela eminente Controladoria-Geral, tem o condão de convalidar e impulsionar o procedimento.
Por outro lado, por meio do item 9.2.3 do Acórdão 1771/2022-TCU-Plenário, foi informado ao Ministério da Economia que, com o objetivo de garantir segurança jurídica, deveria ser avaliada a expedição de decreto regulamentar para a operacionalização de FII, com vistas a adequada aplicação do art. 20 da Lei 13.240/2015. Posteriormente, em análise daquele item, ao proferir o Acórdão Nº 2516 em novembro de 2022, a distinta corte manifestou-se no seguinte sentido:
...verifica-se que a minuta de decreto regulamentar elaborada pelo ME, atende às disposições exaradas por esta Corte, no mencionado acórdão, restando, portanto, verificar, tão-somente, os ajustes finais, bem como a efetiva entrada do regulamento no mundo jurídico, razão pela qual se considera oportuna a continuidade do acompanhamento quanto ao presente tópico. (grifos nossos)
Conforme registrado no acórdão supracitado, em novembro de 2022, os processos de elaboração de documentos, visando a contratação dos FIIs, encontravam-se prontos para serem publicados, em fase de ajustes finais, aguardando apenas a publicação do decreto regulamentador dos FIIs.
Com a extinção do Ministério da Economia, as competências relativas à destinação dos imóveis da União permaneceram na Secretaria do Patrimônio da União, contudo, vinculadas ao Ministério da Gestão e Inovação. De acordo com informações recentes, obtidas junto a SPU, os processos elaborados encontram-se em análise naquela Secretaria.