1. INTRODUÇÃO
Dentre as diversas polêmicas geradas pela Lei 9099/95, destaca-se a questão da definição do termo "Autoridade Policial" utilizado na redação de seu artigo 69.1
Após intensa polêmica, praticamente fixou-se o entendimento doutrinário – jurisprudencial de que o referido termo teria sido empregado na Lei dos Juizados Especiais Criminais em um sentido amplo, abrangendo, além dos Delegados de Polícia de Carreira, todo aquele agente público que exerce função policial repressiva e/ou preventiva. Segundo tal interpretação ampliativa, estariam, por exemplo, autorizados a lavrar Termos Circunstanciados autonomamente e encaminhá-los ao Juizado, sem o concurso do Delegado de Polícia, os Policiais Militares em geral, Policiais Rodoviários etc.
Atualmente a Lei de Drogas (Lei 11.343/06), em seu artigo 48, impõe a aplicação do procedimento da Lei 9099/95 para os casos de posse de drogas para consumo próprio (artigo 28, da Lei 11.343/06). Nesse mesmo dispositivo, em seu § 4º menciona a expressão "Autoridade de Polícia Judiciária" para referir-se à "Autoridade Policial" que presidirá a lavratura do Termo Circunstanciado respectivo e, inclusive, decidirá pela conveniência e/ou necessidade de encaminhamento do usuário a exame de corpo de delito.
Pretende-se neste trabalho analisar as necessárias repercussões dessa nova normatização quanto à interpretação da expressão "Autoridade Policial" utilizada na Lei 9099/95.
Empreender-se-á uma incursão pelo posicionamento doutrinário – jurisprudencial que vinha se firmando de forma aparentemente irreversível sobre o tema, para, em seguida, demonstrar a alteração do quadro legal e suas conseqüências para a matéria em estudo. Ao final proceder-se-á a uma recuperação do conteúdo exposto ao longo do texto, apresentando as respectivas conclusões.
2. A "AUTORIDADE POLICIAL" NA LEI 9099/95 ANTES DO ADVENTO DA LEI 11.343/06
Como já foi anteriormente mencionado, houve grande discussão acerca do alcance do termo "Autoridade Policial" empregado pelo legislador no artigo 69 da Lei 9099/95. Acabou prevalecendo o entendimento ampliativo, que não reservava ao Delegado de Polícia a exclusividade para a elaboração do Termo Circunstanciado e encaminhamento dos envolvidos e expediente respectivo aos Juizados Especiais Criminais.
Em obra coletiva manifestam-se de acordo com essa interpretação Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes:
"Qualquer autoridade policial poderá ter conhecimento do fato que poderia configurar, em tese, infração penal. Não somente as polícias federal e civil, que têm função institucional de polícia judiciária da União e dos Estados (art. 144, § 1º, inc. IV e § 4º), mas também a polícia militar.
O legislador não quis – nem poderia – privar as polícias federal e civil das funções de polícia judiciária e de apuração das infrações penais. Mas essa atribuição – que só é privativa para a polícia federal, como se vê pelo confronto entre o inc. IV do § 1º do art. 144. e seu § 4º - não impede que qualquer outra autoridade policial, ao ter conhecimento do fato, tome as providências indicadas no dispositivo, até porque o inquérito policial é expressamente dispensado nesses casos".2
Apenas a título exemplificativo da força obtida por esse entendimento doutrinário, arrolam-se alguns outros autores que dele comungam: Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho3; Weber Martins Batista e Luiz Fux4; Roldão Oliveira de Carvalho e Algomiro Carvalho Neto5; Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio6.
Também a irradiação dessa corrente doutrinária se fez sentir consideravelmente perante o Judiciário e o Ministério Público, seja através de manifestações jurisprudenciais, conclusões de encontros e estudos, congressos e provimentos.
A "Carta de Cuiabá", elaborada por ocasião do XVII Encontro Nacional dos Corregedores Gerais do Ministério Público dos Estados e da União, em 28 de Agosto de 1999, assim pontifica:
"Para fins do art. 69, da Lei 9099, de 26de setembro de 1995, considera-se autoridade policial todo agente público regularmente investido na função de policiamento".7
Nesse mesmo diapasão seguem os pronunciamentos das conclusões da Confederação Nacional do Ministério Público –CONAMP (n. 01), da Comissão Nacional de Interpretação da Lei 9099/95 (n. 09) e da Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo (n. 04). Mesma orientação governa o Provimento n. 04/99 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina e a Instrução n. 05/04 do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.
Também assim se posicionou o XVII Encontro Nacional do Colégio dos Desembargadores Corregedores Gerais de Justiça do Brasil, na elaboração da intitulada "Carta de São Luís do Maranhão". Segue-se ainda o Provimento 34/2000 da Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça do Paraná.
No Rio Grande do Sul a própria Secretaria de Segurança Pública regulou a matéria através da Instrução Normativa Conjunta n. 01/2000, conferindo a todo policial civil ou militar a atribuição da lavratura de Termos Circunstanciados.
Não foge dessa linha o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com seu Provimento 806/03, aceitando o Termo Circunstanciado lavrado por Policial Militar. E também o Provimento 758/2001 do Conselho Superior da Magistratura.
Tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto o Supremo Tribunal Federal, bem como os Tribunais dos Estados, têm firmado claro entendimento em prol de uma interpretação ampliativa da expressão "Autoridade Policial" usada no artigo 69, da Lei 9099/95.8
Constata-se uma indubitável predominância da interpretação ampla do termo "Autoridade Policial" empregado pela Lei 9099/95. No entanto, a questão jamais foi pacífica, havendo eminentes vozes que advogam a tese restritiva de que "Autoridade Policial" só pode ser o Delegado de Polícia de Carreira integrante da Polícia Civil ou da Polícia Federal.
Neste sentido: Julio Fabbrini Mirabete9; Guilherme de Souza Nucci 10; Cezar Roberto Bitencourt 11; Beatriz Abraão de Oliveira 12 e Fernando da Costa Tourinho Filho 13.
É bem verdade que essa corrente doutrinária, até o momento, não logrou êxito em produzir os mesmos frutos práticos que a sua oposta inicialmente arrolada neste texto. Entretanto, tal não parece derivar do maior acerto da interpretação ampliativa antes exposta, mas de um certo cochilo dos operadores do Direito quanto ao cumprimento da Constituição Federal, das normas processuais penais e do bom senso que deve guiar as decisões e interpretações.
Penteado Filho, com sua fala incisiva e irônica, traz à baila um argumento que deveria "acordar" aqueles que, "entorpecidos", banalizam e permitem a usurpação das funções das Autoridades Policiais (Delegados de Polícia), sem se darem conta de que abrem uma perigosa brecha para o mesmo destino de suas também igualmente relevantes e respeitáveis funções:
"Atribuir a condição legal de Autoridade Policial a qualquer policial é o mesmo que atribuir a qualidade de Autoridade Judicial ao meirinho, ao esbirro, ao beleguim, ao escrevente, ao vigilante judiciário ou ao chofer do Presidente do Tribunal...". 14
Efetivamente entende-se que, mesmo antes do advento da Lei 11.343/06, seria inviável a interpretação ampliativa do conceito de "Autoridade Policial" disposto no artigo 69, da Lei 9099/95. Isso por motivos de ordem não somente jurídica (teórica), mas também prática.
Em termos jurídicos o principal óbice é de natureza constitucional. O Termo Circunstanciado é realmente um procedimento simplificado, mas nem por isso deixa de ser ato de polícia judiciária. Ora, tal função é constitucionalmente reservada às Polícias Civis, sob a presidência de Delegados de Polícia de Carreira, Bacharéis em Direito (artigo 144, § 4º, CF) e, em termos semelhantes, à Polícia Federal, também chefiada por Bacharéis em Direito, Delegados de Polícia Federais (artigo 144, § 1º, IV, CF).
Nem mesmo o duvidoso e parcial argumento de que a "exclusividade" da função de polícia judiciária é reservada somente à Polícia Federal, serve de amparo para uma pretensa ampliação do conceito de "Autoridade Policial" na seara Estadual. Isso porque, ainda que se aceite, apenas argumentativamente, a não exclusividade das funções de polícia judiciária para a Polícia Civil 15, em nenhum momento a Constituição e nem mesmo a Lei Ordinária enfocada (Lei 9099/95) são expressas em atribuir funções de polícia judiciária a outros órgãos de Segurança Pública (v.g. Polícia Militar). Afinal os defensores da interpretação ampliativa não se fiam na falta de manifestação expressa da exclusividade das funções de polícia judiciária para solapar indevidamente as atribuições da Polícia Civil? Por que agora não exigem menção expressa, senão constitucional, ao menos ordinária, para a atribuição de funções de polícia judiciária anomalamente a outros órgãos? São dois pesos e duas medidas? 16 Todo o castelo argumentativo é de areia e desmorona diante de sua contradição intrínseca.
Portanto, a insistência na cegueira voluntária quanto à devida interpretação desse tema, constitui uma constante afronta à ordem constitucional vigente. 17
Passando para o campo prático, deve-se ter em mente a deficiência da formação do Policial Militar, normalmente inabilitado juridicamente para devida tipificação de condutas, diferenciando infrações de menor potencial ofensivo de outras que não o são. Como poderia, por exemplo, um Policial Militar sem formação jurídica adequada, diferenciar corretamente um caso de furto de um caso de exercício arbitrário das próprias razões; ou, ainda pior, decidir acerca da configuração ou não de infração de menor potencial ofensivo em casos de concurso de crimes, crime continuado, incidência de causas de aumento de pena ou agravantes genéricas, configuração ou não de qualificadoras em certos crimes etc.? E mais, o quadro jurídico torna-se ainda mais complexo com o surgimento de novos diplomas legais que excepcionam as regras da Lei 9099/95, como é o caso da Lei Maria da Penha (artigo 41, da Lei 11.340/06) e do Estatuto do Idoso (artigo 94, da Lei 10.741/03). Se esse emaranhado de leis é um labirinto para os bacharéis, para os estudiosos do Direito, imagine para um completo leigo!
É até mesmo uma crueldade esperar de Policiais cujas exigências para o preenchimento do cargo não comportam competências e formação mais sofisticadas, o exercício de funções afetas a um profissional altamente qualificado. Ocorre neste ponto uma dupla impropriedade e inconveniência: primeiro para com o próprio funcionário público em questão, que passa a ser indevidamente exigido além de suas habilidades; depois para com a população que passa a receber um serviço público desqualificado, quando poderia perfeitamente ter acesso ao profissional com formação adequada para o seu devido atendimento. Será que alguém concordaria com a viabilidade de que no serviço público de saúde os enfermeiros passassem a serem autorizados a realizarem pequenas cirurgias, consultas médicas de casos considerados menos graves etc.? Ou que, na construção civil, os pedreiros pudessem responsabilizar-se por projetos de menor monta?
Cabe aqui uma necessária digressão apenas para deixar bem claro o respeito que merecem todas as instituições policiais (v.g. Polícia Militar, Polícia Rodoviária Federal etc.). Não se pretende desqualificar tais instituições e seus componentes, dignos do mais elevado respeito e cumpridores competentes e dedicados de suas relevantes funções. Apenas se intenciona estabelecer claramente os limites das atribuições de cada órgão componente da Segurança Pública para que cada um cumpra com seus deveres corretamente, sem usurpações de qualquer natureza. Frise-se ainda que a menção à não formação jurídica do Policial Militar não tem o caráter de impingir-lhe nenhum demérito. O exercício de sua função e as qualificações de seu cargo não exigem essa formação. Portanto, não tem o Policial Militar nenhuma obrigação de exercer atividades que demandem conhecimentos jurídicos mais aprofundados. Essas obrigações são daqueles cujas carreiras exigem esse conhecimento e essas competências (v.g. Delegados de Polícia, Promotores, Juízes de Direito).
Agora já pode ser empreendida a transição para o item seguinte deste trabalho, no qual será analisada a alteração do quadro legal com o advento da Lei 11.343/06, no que tange ao conceito de "Autoridade Policial" no âmbito dos Juizados Especiais Criminais.
3. O CONCEITO DE "AUTORIDADE POLICIAL" NA LEI 11.343/06 E SUA REPERCUSSÃO NA INTERPRETAÇÃO DADA AO ARTIGO 69 DA LEI 9099/95
Ao elaborar a Lei 9099/95 o legislador pecou pela imprevisão de que ao utilizar a expressão "Autoridade Policial" pudesse levar a uma controvérsia tão intensa.
Embora se entenda que não há justificativa para a suposta polissemia atribuída ao termo em discussão, o qual designa clara e induvidosamente a figura do Delegado de Polícia, fato é que a controvérsia se instalou e, incrivelmente, prevaleceu a tese de uma interpretação ampliativa, conforme antes demonstrado.
Acontece que lei posterior, no caso a atual Lei de Drogas (Lei 11.343/06), ao tratar do procedimento do crime 18 previsto no artigo 28 do mesmo diploma, em seu artigo 48, deixa muito evidente que ao referir-se à "Autoridade Policial" o faz tendo em mente a "Autoridade de Polícia Judiciária", a qual, por seu turno, não é outra senão o Delegado de Polícia de Carreira estadual (Polícia Civil) ou federal (Polícia Federal).
Neste caso torna-se mesmo absurdo pretender alguém forçar a aceitação da tese descabida de que o legislador, ao usar a expressão "Autoridade de Polícia Judiciária" poderia pretender referir-se a órgãos do Sistema de Segurança Pública designados na Constituição com clareza solar como incumbidos do policiamento ostensivo – preventivo. Se o termo "Autoridade Policial" comporta uma espúria interpretação ampliativa, já que todos os órgãos de Segurança Pública exercem alguma atividade "policial", nem mesmo essa exegese não genuína é cogitável no caso da expressão qualificada "Autoridade de Polícia Judiciária", que faz visível alusão a determinada função policial bem delineada no texto constitucional. Ora, se o legislador desejasse abranger outras "Autoridades Policiais", teria utilizado este termo, inclusive devido à ciência generalizada quanto à sua interpretação ampliativa até então predominante.
Em seu artigo 48, § 1º, a Lei 11.343/06 estabelece que nos casos de infração ao artigo 28 do mesmo diploma, será aplicado o procedimento da Lei 9099/95. Assim sendo, atribui ao delito ali previsto a característica de infração de menor potencial ofensivo, a qual é apurada por meio de Termo Circunstanciado.
No § 3º, do artigo 48 da Lei de Drogas faz-se menção à autoridade com incumbência para lavratura do respectivo Termo Circunstanciado e demais procedimentos. Em um primeiro plano, que seria o ideal, conforme também ocorre na Lei 9099/95, deveria o autor do fato ser imediatamente apresentado perante o Juizado Especial Criminal. No entanto, ciente o legislador de que em face das deficiências de material e pessoal, nem sempre isso será viável, prevê a possibilidade de que o autor do fato seja inicialmente apresentado à "Autoridade Policial", que se incumbirá de cumprir o disposto no § 2º do mesmo artigo.
Nessa altura o legislador ainda se refere à famigerada expressão "Autoridade Policial". É somente no § 4º, do artigo 48, que usa o termo "Autoridade de Polícia Judiciária", ao determinar que o autor do fato, concluídos os procedimentos do § 2º, "será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente" (grifo nosso), sendo em seguida liberado.
Cotejando os dispositivos em destaque, nota-se que o autor do fato só poderá ser apresentado para os procedimentos da Lei 9099/95 em combinação com a Lei 11.343/06, para a "Autoridade Judicial" (de preferência) ou, à sua falta, à "Autoridade de Polícia Judiciária" (Delegado de Polícia). Isso é cristalino, pois como poderia o Delegado de Polícia deliberar pelo encaminhamento ou não, de ofício ou a requerimento do autor do fato, a exame de corpo de delito, como determina o artigo 48, § 4º, da Lei de Drogas, se o infrator não lhe fosse apresentado, sendo o Termo Circunstanciado elaborado diretamente pela Polícia Militar, por exemplo?
Também é no § 4º do dispositivo sob comento que a Lei 11.343/06 trata da liberação do suspeito após as formalidades legais. Não resta dúvida de que a deliberação quanto à liberação do autor do fato após os procedimentos legais incumbe à "Autoridade de Polícia Judiciária" (Delegado de Polícia). Novamente é de se indagar: como o Delegado de Polícia iria decidir a liberação do autor do fato nestes casos, se ele não lhe fosse apresentado?
Portanto, a Lei 11.343/06 não deixa margem a qualquer espécie de polissemia ou interpretação ampliativa referente ao termo "Autoridade Policial". Muito ao contrário, deixa patente que a "Autoridade Policial" a que se refere é somente uma, qual seja, a "Autoridade de Polícia Judiciária", sinônimo incontestável de "Delegado de Polícia de Carreira" civil ou federal.
A doutrina especializada sobre o tema já se manifestou, confirmando o acerto dessa interpretação. Neste sentido, comentando o dispositivo em questão, assim se manifesta Oliveira:
"Note-se que o legislador empregou no sobredito dispositivo a expressão ‘autoridade de polícia judiciária’, que vem a ser os Delegados de Polícia Civil e Federal, no âmbito respectivo das Justiças Estaduais e Federal, afastando antiga discussão surgida à época da publicação da Lei 9099/95, cuja redação adotava o termo ‘autoridade policial’, havendo divergência acerca de seu exato sentido, especificamente se estaria inserido em seu âmbito o Policial Militar". 19
Acrescente-se ainda que o acerto da interpretação sobredita não se fundamenta somente na análise conjunta dos §§ 3º e 4º, do artigo 48 da Lei de Drogas. A referida legislação segue em outros dispositivos, fazendo uso expresso do termo "Autoridade de Polícia Judiciária" ao regular atividades típicas do Delegado de Polícia, como, por exemplo, o Inquérito Policial, a Prisão em Flagrante, a destruição de drogas apreendidas e a fundamentação da tipificação da conduta imputada ao agente. São bastante esclarecedores os artigos 50, 52 e 32 da Lei 11.343/06. O primeiro trata da Prisão em Flagrante, sua lavratura, laudo de constatação provisório, comunicação ao juízo, requisição do laudo definitivo, todas incumbências de Polícia Judiciária, presidida por Delegado de Polícia. Já o segundo, trata do relatório do Inquérito Policial respectivo e da fundamentação da tipificação da conduta. É de trivial conhecimento que estas são atribuições legais afetas ao Delegado de Polícia e a ninguém mais. Finalmente, o artigo 32 regula o procedimento para destruição das drogas apreendidas, fazendo menção insistente à "Autoridade de Polícia Judiciária" como responsável pela realização das diligências necessárias.
É, portanto, incontestável que a Lei 11.343/06 usa os termos "Autoridade Policial" e "Autoridade de Polícia Judiciária", tendo por referência o significado da segunda expressão mencionada, designativo da figura do Delegado de Polícia.
Firmado este ponto, cabe perquirir o alcance dessa alteração promovida por opção do legislador quanto à restrição da "Autoridade Policial" à qual é atribuída a função de lavratura do Termo Circunstanciado nos casos de infração ao artigo 28 da Lei 11.343/06.
A predominante interpretação ampliativa exaustivamente demonstrada neste texto, embora entendida como indevida, vinha reinando praticamente incólume em relação à Lei 9099/95.
O legislador em diploma ulterior (Lei 11.343/06) optou por uma alteração desse quadro, ajustando-se a um uso restritivo da expressão "Autoridade Policial", reduzindo seu alcance à "Autoridade de Polícia Judiciária" (Delegado de Polícia).
Agiu com absoluto acerto e propriedade o legislador, seja dando cumprimento irrepreensível às normas constitucionais atinentes à matéria (artigo 144, CF), seja atuando com bom senso e incumbindo a quem detém a formação e o conhecimento necessário a função de empreender incursões nem sempre simples pelo intrincado mundo jurídico.
Seria mesmo uma temeridade deixar a cargo de um policial (agente da autoridade), sem a devida formação jurídica, a missão de decidir pela configuração de crimes de tráfico ou posse para consumo próprio, decisão esta capaz de trazer importantes repercussões sociais e individuais, podendo significar a liberação juridicamente equivocada de um traficante. Além disso, como se poderia exigir de um simples policial sem formação jurídica, a fundamentação da tipificação levada a efeito?
A partir desse marco de bom sendo e respeito à Constituição Federal deve-se proceder a uma revisão do entendimento até então dominante acerca da interpretação ampliativa do termo "Autoridade Policial" empregado no artigo 69 da Lei 9099/95.
A Lei 11.343/06, posterior à Lei 9099/95, estabelece, sem sombra de dúvidas, conforme demonstrado, que a "Autoridade Policial" com atribuição para lavratura do Termo Circunstanciado por infração ao artigo 28 da Lei de Drogas é a "Autoridade de Polícia Judiciária", ou seja, o Delegado de Polícia de Carreira, civil ou federal, Bacharel em Direito. Conforme já destacado, faz isso lastreada no respeito à ordem constitucional e no mais lídimo bom senso.
A partir desse fato, nada justifica tratamento desigual para infratores que cometam crimes ou contravenções penais abrangidos somente pela Lei 9099/95 e para o crime sobredito da Lei 11.343/06. Não há motivo plausível para que, por exemplo, um Policial Militar possa lavrar um Termo Circunstanciado por crime de ameaça ou crime ambiental contra uma pessoa, sem a obrigação de submeter sua atuação ao crivo da "Autoridade Policial" (leia-se Delegado de Polícia), ao passo que assim não pode agir num caso de suposta violação ao artigo 28 da Lei 11.343/06.
A desigualdade de tratamento, gerando desarmonia no sistema, fica ainda mais patente quando se traz à colação o argumento de que no bojo da própria Lei 11.343/06 há infrações de menor potencial ofensivo (v.g. artigo 33, § 3º e artigo 38 da Lei 11.343/06). Seria no mínimo estranho que um Policial Militar pudesse tipificar condutas e lavrar Termos Circunstanciados por conta própria nesses casos e não o pudesse no caso de infração ao artigo 28 do mesmo diploma.
O Direito necessita de certa harmonia e não da criação de uma profusão injustificada de procedimentos, razão pela qual outro não pode ser o caminho, senão uma revisão do conceito de "Autoridade Policial" no ordenamento jurídico brasileiro após o advento do bem lançado tratamento dado à questão no corpo da Lei 11.343/06.