Existe controvérsia perante o Poder Judiciário sobre a aplicabilidade das normas previstas na Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor – CDC) aos contratos típicos de fomento mercantil (factoring).
A análise de tal problemática perpassa inicialmente pela análise do conceito do ajuste de factoring para, somente após a formulação de uma conclusão sobre sua natureza jurídica, analisar se incide a legislação consumerista sobre tal modalidade de operação empresarial.
No tocante ao primeiro ponto de análise (natureza jurídica do factoring), cabe destacar que o conceito normativo de fomento mercantil encontra-se no art. 15, § 1º, II, ''d'', da Lei 9.249/1995:
d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
Ante tal dispositivo, conclui-se que contrato de fomento mercantil (ou factoring) consiste em negócio jurídico em que um empresário (faturizado) cede seus créditos, decorrente de relações comerciais com terceiros (clientes), para uma terceira pessoa física ou jurídica (faturizador), recebendo recursos financeiros mediante o pagamento de uma comissão (spread ou lucro), embasada na assunção do risco pela liquidez dos títulos negociados, podendo ainda compreender assistência mercadológica para gestão de ativos.
Outrossim, o factoring representa nítido ajuste entre empresários para fomento de suas atividades comerciais, em que um contraente assume os riscos da atividade comercial da outra, fomentando-a e recebendo uma contraprestação equivalente por isto.
Tal conceito é bem explicitado por Maria Helena Diniz:
O contrato de faturização de fomento mercantil ou factoring é aquele em que um empresário (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos provenientes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, ou seja, conforme o montante de tais créditos. É um contrato que se liga à emissão e transferência de faturas. Daí dizer Waldirio Bulgarelli que a operação de factoring seria a "venda do faturamento de uma empresa à outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão". (in Curso de Direito Civil Brasileiro. V 3. 23 ed. São Paulo: Saraiva: 2007. p. 739).
A lição de Fábio Ulhoa Coelho é no mesmo sentido:
Pelo contrato de fomento mercantil, um dos contratantes (faturizador) presta ao empresário (faturizado) o serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por este emitidas. A faturizadora assume, também, as seguintes obrigações: a) gerir os créditos do faturizado, procedendo ao controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecuratórios do direito creditício, bem como cobrando os devedores das faturas; b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores; c) garantir o pagamento das faturas objeto de faturização. Há duas modalidades de fomento mercantil. De um lado, o ''conventional factoring'', em que a faturizadora garante o pagamento das faturas antecipando o seu valor ao faturizado. Essa primeira modalidade compreende três elementos: serviços de administração do crédito, seguro e financiamento. De outro lado, o ''maturity factoring'', no qual a faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado apenas no vencimento, modalidade em que estão presentes a prestação de serviços de administração do crédito e o seguro, mas ausente o financiamento. (in Curso de Direito Comercial. V. III, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 134/135).
Diante de tal conceituação, verifica-se que a atividade de fomento mercantil assemelha-se à operação bancária, porém desta diverge, porquanto não se volta precipuamente para concessão de crédito no sistema financeiro nacional, mas sim ao estímulo empresarial mediante prestação de serviços mercadológicos, ainda que tal fomento envolva a disponibilização de capital de giro mediante compra de títulos.
Esclarecendo tal diferença entre as atividades típicas de fomento mercantil com as operações de caráter bancário, colaciona-se a lição de Antônio Carlos Donini:
Portanto, distanciam-se as empresas de factoring da função dos bancos, eis que os campos de atuação daquelas se limitam à compra de crédito, antecipação de recursos não-financeiros e prestação de serviços, conjugada ou separadamente.
Tão clara é a distinção que hoje se tem pacífica a desnecessidade de autorização do Banco Central para o funcionamento das empresas de factoring, bastando, para tanto, o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial.
Não é de se estranhar que muitos que militam na área do direito vêem no caso uma modalidade de financiamento por parte da empresa de factoring, há de se observar, no entanto, que não se trata de um financiamento bancário, em que as importâncias adiantadas deverão ser devolvidas àquele que financia, mas sim um mecanismo que permite à empresa-cliente do factoring o gozo imediato das importâncias relativas às suas vendas, o que lhe dá a possibilidade de maiores negócios, como acontece com as empresas que vendem unicamente à vista. (in Manual do Factoring. São Paulo: Klarear, 2004. p. 54; grifou-se).
Nessa trilha lógica, é possível concluir que o fomento mercantil corresponde à atividade comercial que envolve a prestação contínua de serviço de administração de créditos e a compra de direitos creditórios que tenham origem em vendas mercantis.
Explicitada a natureza da avença de factoring, passa-se para segunda parte desta análise, consistente em verificar se a legislação consumerista aplica-se à tal modalidade contratual.
E, diante da natureza jurídica acima esmiuçada, é forçoso concluir que os preceitos de defesa do consumidor não incidem sobre os contratos de fomento mercantil, porquanto estes representam nítida relação comercial entre empresários (pessoas físicas ou jurídicas), em que um contraente fomenta a atividade mercantil da outra em troca de uma comissão pela assunção dos riscos, inexistindo relação de consumo nos termos expressos nos arts. 2º e 3º do CDC.
Isso porque as balizas axiológicas da proteção ao consumidor expressam o interesse na tutela das relações entre empresários (com carga de hipersuficiência) e consumidores finais de produtos ou serviços (com caráter de hipossuficiência), de modo a preservar os interesses do elo mais fraco das relações entabuladas no mercado de consumo e, desta forma, incentivar a circulação de riquezas mediante a propagação de um sistema garantista do comércio no cenário capitalista.
Exatamente por isso que, por via de regra, as relações entre sociedades empresárias não estão sujeitas às disposições do Código de Defesa do Consumidor, vigendo entre elas as disposições da legislação empresarial e cível, mormente em se tratando de nítida operação de fomento mercantil (estimulação de atividade produtiva), que revela a igualdade entre as partes contraentes, a qual afasta completamente o caráter de consumo de produto ou serviço.
Assevera-se ainda que a posição do faturizado na avença não se enquadra no conceito normativo de consumidor previsto no art. 2º da Lei 8.078/1990 ("Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final"), porquanto o dinheiro gerado com a respectiva transferência de crédito para faturizadora é destinado ao impulso da sua atividade econômica, com a compra de insumos, pagamento dos credores e dos empregados etc.
Não se desconhece que há entendimento jurisprudencial no sentido da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às operações de faturização, sob o argumento de que se assemelha à atividade bancária (cf. AC 2005.034731-2, Ronaldo Moritz Martins da Silva, 13.07.2006). Tal orientação, contudo, somente deve ser aplicada quando o ajuste firmado pela faturizadora se apresentar como atividade bancária disfarçada, a exemplo de quando esta concede mútuos feneratícios, o que não é vedado a particulares não vinculados ao sistema financeiro nacional, em conformidade com os arts. 406, 586 a 592 do Código Civil de 2002 e arts. 1º e 2º do Decreto 22.626/1933 (cf. STJ, REsp 329935, Carlos Alberto Menezes Direito, 26.08.2002).
Isso porque, quando a atividade da faturizadora ficar restrita à compra dos créditos da faturizada resultantes de vendas mercantis e prestações de serviços, dentro do estrito conceito de fomento mercantil, é necessário afastar a aplicação dos preceitos de tutela do consumidor, em face da sua nítida faceta empresarial e da inexistência de desigualdade substancial entre as partes.
Acerca desta temática, veja-se a doutrina de Fábio Ulhoa Coelho:
Em outros termos, e atento ao objeto deste Curso (os contratos entre empresários), pode-se afirmar que, entre empresário iguais – isto é, com recursos para entabular negociações devidamente informados sobre a exata extensão dos direitos e obrigações em contratação -, aplica-se o regime cível; entre empresários desiguais, aplicam-se as normas especialmente editadas para o contrato (p. ex., as das leis sobre representação comercial) ou o regime do direito do consumidor (na hipótese de empresário consumidor ou vulnerável: Cap. 42, item 2). (in Curso de Direito Comercial. V 3. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 19; grifou-se).
Corroborando o exposto, veja-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL. FACTORING. PESSOA JURÍDICA. No caso concreto não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, porquanto a pessoa jurídica não se enquadra como destinatária final do produto quando utiliza-se da contratação no implemento de sua atividade empresarial. Entretanto, possível a revisão pelas normas de direito comum. Hipótese em que não há falar de revisão dos juros remuneratórios e da capitalização de juros, pois que nos contratos de factoring não incidem ambos os encargos e sim o denominado Fator de Compra, ou seja, a remuneração da empresa pelos serviços prestados mediante a diferença entre o preço de compra e o valor nominal dos títulos. Diante do resultado do julgado não haverá o que repetir ou compensar. Tendo em vista o que restou decidido fica autorizado o registro do nome da parte autora nos cadastros de inadimplentes. APELO PROVIDO. (TJRS, AC 70020043600, José Conrado de Souza Júnior, 31.07.2007; grifou-se).
FACTORING. REVISÃO CONTRATUAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. 1. A compreensão do vocábulo consumidor, para fins de definição do âmbito de incidência da legislação consumerista, deve partir da expressão destinatário final, entendido como aquele destinatário fático e econômico do bem ou do serviço, sem que objetive o incremento ou fomento de outra atividade negocial. Revela o aspecto teleológico, não se admitindo a incidência das normas protetivas às relações em que um profissional adquire um produto ou usufruiu de um serviço com o fim de otimizar ou dinamizar o seu próprio negócio lucrativo. Nesses casos, dir-se-á que o profissional atuou como destinatário intermediário, fugindo ao alcance da definição do art. 2º do CDC. Hipótese em que as avenças firmadas entre as partes litigantes objetivavam o incremento das respectivas atividades negociais. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. 2. O contrato de factoring não constitui negócio jurídico bancário, razão pela qual descabe acolher-se a pretensão que visa à revisão das cláusulas relativas aos juros pactuados. A empresa faturizadora possui o direito de cobrar pelos serviços prestados ao faturizado, em percentual sobre os créditos, na modalidade de deságio. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DA AUTORA PREJUDICADO. (TJRS, AC 70013298559, Paulo Antônio Kretzmann, 04.05.2006; grifou-se).
Diante dos fundamentos expostos, quando restar constatada que a relação negocial firmada pelas partes reflete nítida operação de fomento mercantil (factoring), entre contraentes em pé de igualdade, deve ser afastada a incidência do Código de Defesa do Consumidor.