Sumário:1. Introdução. 2. Contratos de Trabalho. 2.1. Contrato de emprego.2.2. Contratos de trabalho do Direito Agrário. 2.3. Contratos de trabalho do Direito Comercial. 2.4. Contratos de trabalho do Direito Civil. 2.5. Relações de Direito Administrativo. 3. Modalidades e cláusulas especiais. 3.1. Considerações preliminares. 3.2. Modalidades de contratos albergados pelo Direito do Trabalho. 3.2.1. Contrato de experiência. 3.2.2. Contrato de safra. 3.2.3. Contrato por obra certa. 3.2.4. Contrato por temporada. 3.2.5. Contrato ‘provisório’ ou ‘por tempo determinado’ da Lei n. 9.601/98. 3.2.6. Contrato de equipe. 3.2.7. Contrato de aprendizagem. 3.2.8. Contrato de emprego marítimo. 3.2.9. Contrato de emprego doméstico. 3.2.10. Contrato temporário. 3.2.11. Contrato de trabalho rural. 3.2.12. Contrato do técnico estrangeiro. 3.2.13. Contrato da mãe social. 3.2.14. Outros contratos especiais de emprego. 3.3. Modalidades de contratos de trabalho não amparados pelo Direito do Trabalho. 3.3.1. Contrato de estágio. 3.3.2. Contrato de trabalho do representante comercial autônomo. 3.4. Cláusulas especiais dos contratos de emprego. 3.4.1. Cláusula de não-concorrência. 3.4.2. Cláusula de não-divulgação. 3.4.3. Cláusula de não-solicitação. 3.4.4. Cláusula de duração mínima. 3.4.5. Tempo parcial. 3.4.6. Trabalho a domicílio. 3.4.7. Teletrabalho. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.
1. Introdução
O Direito do Trabalho tem na relação empregatícia a sua categoria básica. É a partir desta que se constroem princípios, institutos e regras essenciais desse ramo jurídico.
Portanto, o Direito do Trabalho é o Direito dos empregados, e não de todo o gênero dos trabalhadores. Isso significa que inúmeras categorias ficam sem o amparo deste estuário especializado, circunstância que sucede, v.g., aos trabalhadores autônomos, aos eventuais, aos servidores públicos estatutários e aos estagiários.
Por outro lado, há categorias de trabalhadores, que embora tecnicamente são sejam empregados, recebem guarida do Direito do Trabalho, não pela natureza da relação, mas, sim, por força de expressa determinação legal. Tal o que acontece, por exemplo, com os avulsos.
No presente estudo, trataremos de verificar a relação do Direito do Trabalho com outros ramos jurídicos, tendo em vista a afinidade entre o contrato de emprego e os contratos de trabalho advindos dos diversos estuários do Direito.
Ao depois, concentraremos nossas atividades na observação das modalidades de contratos de trabalho mais recorrentes no nosso cotidiano, estejam eles protegidos ou não pelo arcabouço do Direito do Trabalho. Ainda neste tópico examinaremos, dentre outros, o contrato de aprendizagem, mormente em face das recentes alterações legislativas incidentes sobre essa espécie de ajuste.
Finalmente, trataremos de algumas das cláusulas especiais passíveis de inserção nos contratos empregatícios.
2. Contratos de trabalho
Há contrato de trabalho toda vez que o objeto da relação jurídica entre os contratantes seja a prestação de trabalho por conta alheia. A natureza da prestação de serviços é que irá definir o tipo de contrato entabulado. Assim, por exemplo, se a prestação ocorrer em caráter autônomo, haverá relação autônoma de trabalho; se, contudo, suceder de forma subordinada, teremos relação de emprego propriamente dita.
Os contratos de trabalho, como espécies de contratos de atividade, aparecem nos mais diversos ramos do Direito. Para o Direito do Trabalho importa especialmente o contrato de emprego, por ser a relação empregatícia a sua categoria básica. Há, todavia, noutras searas do Direito, contratos de atividade que muito se assemelham ao contrato de emprego, embora deste divirjam, tendo em vista as suas próprias peculiaridades.
Neste estudo, trataremos de analisar as espécies de contrato de trabalho advindas de outros ramos jurídicos que mais interessam ao Direito do Trabalho, em razão da similitude que apresentam com o contrato de emprego. Afinal, toda relação de emprego é de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é de emprego, constituindo a relação de emprego modalidade especial da relação de trabalho.
2.1. Contrato de emprego
Na definição esposada por Manuel Cândido Rodrigues, o contrato de emprego é um: "contrato bilateral, consensual, oneroso, da classe dos comutativos e de trato sucessivo. Tem por requisitos a pessoalidade, a onerosidade, a continuidade e por vezes, a própria exclusividade. Apresenta, como elementos integrantes, o acordo de vontades (tácito ou expresso); as prestações recíprocas (serviço de um lado e remuneração do outro); não-eventualidade na prestação de serviços e sujeição, por parte do empregado, às determinações de uma pessoa física ou jurídica" [01].
Como se vê da definição supra, vários são os elementos que diferenciam o contrato de emprego dos demais contratos de atividade, tais como a não-eventualidade, a onerosidade e a pessoalidade. Entretanto, o traço mais marcante da espécie contratual ora tratada é, sem sombra de dúvidas, a subordinação jurídica, a qual, por seu turno, consubstancia-se na situação jurídica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado deve acolher o poder de direção do empregador no ‘modo de realização’ de sua obrigação de fazer. Em poucas palavras, a subordinação jurídica consiste no pólo antitético e combinado do poder de direção, ínsito ao empregador na relação de emprego, vale dizer, o empregador tem o direito de ordem e o empregado a obrigação de cumpri-las, desde que as ordens sejam legítimas.
Neste trabalho não pretendemos exaurir o tema atinente ao contrato de emprego, mas apenas fixar as suas feições específicas, de molde a diferenciá-lo dos demais contratos de trabalho a seguir abordados.
2.2. Contratos de trabalho do Direito Agrário
Dentre os contratos do direito agrário, aqueles que mais se assemelham ao contrato de emprego são os de parceria e de sistema de meia.
Por parceria (agrícola ou pecuária), entende-se o pacto por via do qual "uma das partes se obriga a entregar à outra animais ou um prédio rural, com ou sem plantações, animais, utensílios ou elementos de trabalho, para exploração agropecuária em quaisquer de suas especializações, com o objetivo de repartirem os frutos" [02].
Distingue-se a parceria do contrato de emprego pelo fato do parceiro não prestar serviços subordinados e pessoais. A rigor, o parceiro participa dos lucros e das perdas, podendo aliciar trabalhadores para lhe servirem.
O contrato a meia consiste naquele em que "uma das partes se obriga a contribuir com um prédio rural, para que a outra destine a exploração agrícola em quaisquer de suas especializações, contribuindo ambas de forma equivalente com o capital necessário, e com os gastos de exploração, com igualdade de poderes na direção e administração da empresa agrária, e com o objetivo de os frutos serem repartidos, também em partes iguais" [03]
Cuida-se referida avença de uma espécie de parceria agrícola. Não se confunde, todavia, com um ajuste societário, haja vista que não se cria uma entidade de direito distinta das pessoas físicas integrantes da parceria.
2.3. Contratos de trabalho do Direito Comercial
Nesse ramo do Direito, o contrato que mais se aproxima do de emprego é aquele atinente à representação comercial, cuja atividades encontram-se disciplinadas na Lei n. 4.886/65.
No tocante à representação comercial realizada sob a forma mercantil, nenhuma dificuldade se apresenta em distingui-la do contrato de emprego, pois que exercidas as atividades através de uma sociedade empresária, dotada de todos os elementos inerentes ao empreendimento, inclusive com a utilização de mão-de-obra de empregados.
O problema se apresenta quando a representação comercial cabe ao trabalhador autônomo. Nesta hipótese, a similitude das relações desse jaez com aquelas decorrentes dos típicos contratos de emprego conduzem a inúmeras dificuldades quanto à diferenciação. Por isso, somente no caso concreto é que se tornará possível tal distinção, analisando-se, para tanto, o modo de operação do contrato submetido a exame.
Sob a égide do Código Civil de 1916 havia, também, o contrato de sociedade de capital e indústria, que, no entanto, deixou de existir mercê da expressa revogação aviada pelo Novo Código Civil (art. 2.045).
2.4. Contratos de trabalho do Direito Civil
No Direito Civil concentra-se a maior quantidade de contratos de trabalho assemelhados ao contrato de emprego. Citem-se, como exemplos, o contrato de prestação de serviços, neste se incluindo o trabalho autônomo, o eventual e o desinteressado; o contrato de empreitada; o contrato de mandato; o contrato de corretagem; e o contrato de sociedade.
O contrato de prestação de serviços, previsto nos arts. 593 e seguintes, do Novo Código Civil, engloba toda e qualquer espécie de serviço ou trabalho não sujeitos à legislação trabalhista. Nessas condições, encaixam-se nessa definição o trabalho autônomo, o eventual e qualquer outra espécie de vínculo em relação ao qual não incidam as leis trabalhistas. Disso concluímos que, estando ausente um dos elementos característicos da relação empregatícia, aplicam-se, como regra geral, as normas retro citadas.
Assim é que, inexistindo subordinação jurídica na relação de prestação de serviços, estaremos diante de contrato de trabalho autônomo. Do mesmo modo, à mingua de continuidade na prestação, deveremos falar em contrato de trabalho eventual. Ausente o elemento onerosidade, teremos o contrato de trabalho desinteressado ou voluntário, no qual se inclui o trabalho religioso.
O contrato de empreitada, regulado nos arts. 610 e seguintes, do Código Civil, distingue-se do contrato de emprego devido, sobretudo, à índole autônoma do trabalho prestado. Ademais, nada empece relembrar que o empreiteiro tanto pode ser pessoa física como jurídica.
O contrato de mandato (arts. 653 e seguintes, do CC) difere do contrato de emprego pela ausência de onerosidade, pela autonomia e em face da possibilidade de revogação ad nutum.
Além dos contratos acima mencionados, podemos, ainda, elencar os contratos de comissão, de agência e distribuição, de corretagem e de transporte, todos eles satisfatoriamente especificados nos artigos 693 a 756, do Novo Código Civil. Embora tais contratos se aproximem do contrato de emprego, dele se diferenciam por estar ausente pelo menos um dos seus elementos caracterizadores.
Não poderíamos finalizar este tópico sem antes fazermos referência à figura do estagiário, cuja relação, malgrado possua todos os elementos caracterizadores de típica relação empregatícia, desta se aparta por singela determinação legal. De tal espécie contratual voltaremos a falar mais adiante.
2.5. Relações de Direito Administrativo
No Direito Administrativo, a relação estatutária mantida entre a Administração Pública e os seus servidores muito se assemelha ao contrato de emprego, muito embora se cuide de vínculo institucional.
Aqui, conquanto subsistam todos os elementos de uma relação empregatícia típica, sequer se pode falar em contrato de trabalho. A rigor, trata-se de vínculo estatutário, institucional, de Direito Administrativo.
Nesse sentido, vale trazer à baila valioso ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, ipsis litteris:
"Nas relações contratuais, como se sabe, direitos e obrigações recíprocos, constituídos nos termos e na ocasião da avença, são imutáveis unilateralmente e passam a integrar de imediato o patrimônio jurídico das partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em relação a eles. Diversamente, no liame de função pública, composto sob a égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando do seu ingresso" [04].
3. Modalidades e cláusulas especiais
No capítulo anterior, vimos que os diversos ramos do Direito, apartados do Direito do Trabalho, albergam formas contratuais dotadas de enorme semelhança com o pacto empregatício, conquanto deste se distingam em razão de peculiaridades próprias.
No tópico presente, esquadrinharemos, na seara do Direito do Trabalho, as modalidades contratuais admitidas neste estuário, e, bem assim, trataremos dos contratos de trabalho não amparados pelo Direito do Trabalho, mas que aparecem, com bastante freqüência, na vida diária do operador do direito deste ramo especializado. Ao depois, trataremos de abordar as cláusulas especiais que podem ser incorporadas aos pactos empregatícios.
3.2. Modalidades de contratos albergados pelo Direito do Trabalho
Antes de mais nada, cumpre-nos sublinhar que, diversamente da linha adotada no capítulo anterior, usaremos, doravante, as denominações ‘contrato de trabalho’ e ‘contrato de emprego’ como expressões sinônimas.
Conforme os aspectos enfocados, o contrato de trabalho assume modalidades distintas. A construção dessas tipologias irá depender do tópico escolhido de comparação e diferenciação, de modo que os contratos empregatícios podem ser expressos ou tácitos, individuais ou plúrimos, por tempo determinado ou por tempo indeterminado.
Via de regra, a CLT (art. 442) admite a celebração expressa ou tácita da contratação empregatícia. Há alguns contratos, no entanto, que exigem certa formalização (solenidade), dos quais são exemplos o contrato temporário (Lei n. 6.019/74), o contrato por tempo determinado (Lei n. 9.601/98), o contrato do atleta de futebol (Lei n. 9.615/98) e do artista profissional (Lei n. 6.533/78).
Os contratos de trabalho podem ser individuais, o que constitui a generalidade dos casos, ou plúrimos, quando há mais de um sujeito (obreiros) no pólo ativo da relação. Não se confundem os contratos plúrimos com os contratos coletivos de trabalho nem com os contratos de equipe.
O contrato coletivo de trabalho, entendido como fonte de direito, não substitui o contrato individual. Com efeito, diversamente do que pode ensejar a idéia da expressão "contrato coletivo", não se trata de um pacto por meio do qual todos os trabalhadores são contratados conjuntamente, constituindo-se, em verdade, num negócio jurídico de caráter normativo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, por via do qual entidades regularmente legitimadas, tais como os sindicatos, estipulam condições de trabalho.
Nos contratos de equipe, que, para muitos, são considerados como modalidade dos contrato plúrimos, é necessário que haja uma unidade de interesse jurídico, ou seja, "os empregados manter-se-iam vinculados ao empregador por uma unidade indissociável de interesses" [05].
Finalmente, os contratos de trabalho classificam-se em por tempo determinado, cuja duração temporal é previamente estabelecida, desde o momento do nascimento do pacto, e por tempo indeterminado, em que a duração é indefinida.
Como é cediço, em Direito do Trabalho, a regra é de que os ajustes sejam travados por tempo indeterminado, sendo a determinação do prazo a exceção. São três as possibilidade de pactuação por prazo determinado previstas na CLT, estando todas elas pontuadas no art. 443, §2º. Ao lado destas, subsistem, na legislação extravagante, outras modalidades de contrato com duração prefixada: atleta profissional (Lei n. 9.615/98), artista profissional (Lei n. 6.533/78), safrista (Lei 5.889/73), trabalho por tempo determinado (Lei n. 9.601/98), obra certa (2.959/56) etc.
Descortinaremos, a seguir, as modalidade especiais de contratos de trabalho mais recorrentes no cotidiano.
3.2.1. Contrato de experiência
A disciplina legal do contrato de experiência vem estabelecida no art. 443, §2º, da CLT. Também denominado contrato a contento ou contrato de prova, consiste no acordo bilateral firmado entre empregado e empregador, cujo prazo máximo de duração limita-se a noventa dias, no qual as partes poderão aferir aspectos objetivos, referentes às condições do contrato, tais como remuneração e jornada de trabalho, aspectos subjetivos, atinentes as pessoas do empregado e do empregador, que não sejam tidos como discriminatórios, e outras circunstâncias relevantes à continuidade ou extinção do vínculo.
Justifica-se a delimitação temporal no contrato de experiência em função da fase probatória por que passam as partes após a efetivação da contratação.
Em decorrência da natureza probatória do contrato de experiência, discutiu-se na doutrina se esta espécie contratual teria cabimento em relação a trabalhadores sem qualificação profissional. Tal posição restritiva foi, no entanto, amplamente rejeitada pelas majoritárias doutrina e jurisprudência.
Por se tratar de modalidade especial de contrato de trabalho, a jurisprudência pacificou o entendimento de que não é passível de contratação tácita, o que se justifica em virtude do curto prazo de tal pacto.
Como espécie de contrato a termo, o contrato de experiência sujeita-se às prescrições legais àqueles relativas. Assim, havendo rompimento antecipado do pacto, incidirá o disposto nos arts. 479 ou 480, da CLT, a depender de quem tenha sido a iniciativa para o término, se do empregador ou do empregado, salvo se as partes nele inseriram cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, hipótese em que devem ser aplicadas as disposições que regem a resilição dos contratos por prazo indeterminado, inclusive quanto à necessidade de concessão do aviso prévio.
Outrossim, do mesmo modo que sói ocorrer no tocante aos contratos por prazo determinado, o contrato de experiência flui normalmente durante o período em que o empregado estiver afastado em gozo de benefício previdenciário, salvo se as partes houverem ajustado em sentido contrário, consoante inteligência do art. 472, §2º, da CLT. Isso significa que qualquer fato superveniente passível de ensejar estabilidade, a exemplo da ocorrência de gravidez, eleição para exercício de cargo de dirigente sindical ou de representante da CIPA, acidente de trabalho, ou outra circunstância geradora de estabilidade à qual o empregador não tenha dado causa, não têm o condão de assegurar garantia de emprego ao trabalhador.
Admitir-se o contrário é atentar contra os princípios da boa-fé e da razoabilidade. Afinal, quando entabulado o pacto, as partes tinham prévio conhecimento da predeterminação do prazo, conhecendo, de antemão, a data da sua extinção, não sendo judicioso impor-se ao empregador a manutenção do vínculo em decorrência de fato superveniente a que não deu causa.
3.2.2. Contrato de safra
O contrato de safra, atualmente regulado pela Lei n. 5.889/73 (art. 14), consiste no pacto empregatício rural que tem sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária.
A jurisprudência tem compreendido que o termo safra reporta-se, não apenas às atividades de produção e colheita, mas, também, ao tempo dedicado ao preparo do solo e plantio.
O termo final é geralmente incerto, em virtude do tipo de serviço contratado, não podendo, pois, ser fixado de modo taxativo.
O contrato de safra pode ser ajustado verbalmente, já que não há exigência legal quanto à sua forma. Entrementes, é recomendável a adoção da forma escrita, ante a maior facilidade de comprovação.
3.2.3. Contrato por obra certa
Submete-se este contrato às regras estabelecidas pela Lei n. 2.959/56. Constitui-se o contrato de obra certa naquele pacto empregatício urbano a prazo, qualificado pela presença de um construtor, em caráter permanente no pólo empresarial da relação (art. 1º, da Lei), e pela execução de obra ou serviço certo como fator ensejador da prefixação do prazo contratual.
Nesse sentido é o art. 1º, da Lei n. 2.959/56, que dispõe: "No contrato individual de trabalho por obra certa, as inscrições na carteira profissional do empregado serão feitas pelo construtor, dêsse modo constituído em empregador, desde que exerça a atividade em caráter permanente".
O motivo justificador do contrato é a obra ou serviço certos, vinculados ao objeto empresarial do construtor contratante. A noção de obra ou serviço deve, contudo, ser enfocada sob a perspectiva do trabalho realizado pelo empregado e não sob a perspectiva do empreendimento empresarial envolvido. Isso porque o conjunto de uma construção edificada envolve uma multiplicidade tão significativa de obras e serviços que se torna inviável reduzir tal conjunto, sob o ponto de vista trabalhista, a uma única unidade. Assim, v.g., na construção de um edifício residencial (obra lato sensu), inserem-se diversas obras menores, como o levantamento de paredes (alvenaria), a colocação de pisos e azulejos, os serviços de pintura etc., podendo o trabalhador ser contratado por prazo determinado para apenas uma dessas obras, inexistindo, nesse caso, obrigatoriedade de que o liame perdure até o final da conclusão total do prédio. Entrementes, se o laborista é contratado para trabalhar em várias obras de uma mesma empresa de construção civil, não há falar em contrato por obra certa, mas, sim, em singelo contrato por prazo indeterminado.
Considerando-se a possibilidade de serem celebrados sucessivos contratos por obra certa, duas correntes doutrinárias se debatem em derredor da classificação desse contrato.
A primeira, considera que há um único contrato por prazo indeterminado, embora assimilador de uma prestação laboral intermitente, pois a sucessividade de obras específicas descaracterizam a certeza e delimitação temporal restritiva dos contratos a prazo.
A segunda corrente entende que a sucessão de pactos por obra certa não os modifica para contrato por tempo indeterminado. Justificam os seus defensores que, embora a regra seja a de se considerar por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado (art. 452, parte inicial), na hipótese dos contratos por obra certa vige a exceção contida na parte final do citado cânone: "salvo se a expiração deste (contrato) dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos". Esclarecem, ainda, os seus sectários que os contratos por obra certa podem enquadrar-se nos dois casos legais: serviços especializados (obra); ou certos acontecimentos (construção de um prédio). Nesse sentido, consulte-se Sérgio Pinto Martins [06].
3.2.4. Contrato por temporada
Também denominados contratos adventícios, encontram-se disciplinados no art. 443, §2º, alíneas ‘a’ e ‘b’, da CLT, consistindo naqueles pactos empregatícios direcionados à prestação de trabalho em lapsos temporais específicos e delimitados em função da atividade empresarial.
De acordo com o texto da lei, subsiste a possibilidade de contratação por temporada em se tratando "de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo" ou "de atividades empresariais de caráter transitório".
Exsurge do permissivo legal que as hipóteses autorizadas de contratação por temporada resumem-se a meramente duas: serviços do empregado de natureza transitória (diz respeito às atividades do trabalhador); e atividades empresariais de caráter transitório (refere-se às atividades da empresa). Neste último caso, a transitoriedade pode ser da própria empresa, com existência limitada no tempo, tendo em vista os fins a que se destina, tal como sucede, por exemplo, na hipótese de uma empresa constituída visando, exclusivamente, a construção de um viaduto; os seus empregados poderão ser contratados por prazo determinado, desde que obedecido o prazo máximo de duração da avença.
São exemplos de serviços transitórios: contratação de camareiras adicionais para atendimento do acréscimo de demanda durante a alta estação no ramo hoteleiro; admissão de substituto para empregada afastada para usufruir licença-maternidade; contratação de pessoal para atendimento da elevação de vendas no período natalino.
Constituem modalidades de atividades empresariais transitórias: venda de fogos de artifício em período de festas juninas; atualização (upgrade) do sistema de informática; participação da empresa em feiras e eventos.
Nenhum desses contratos poderá ultrapassar o prazo máximo de dois anos (art. 445, CLT), embora, dentro desse período, caiba uma única prorrogação (art. 451, CLT). Havendo mais de uma prorrogação ou excedido o prazo máximo de dois anos, convola-se o ajuste a termo em contrato por prazo indeterminado.
No que pertine à sucessividade de contratos, deve ser reiterado o que foi dito supra sobre os contratos por obra certa, salientando-se que somente nas hipóteses de execução de serviços especializados ou de realização de certos acontecimentos (art. 452, parte final, da CLT) é que é possível a celebração sucessiva de contratos por prazo determinado, dentro de seis meses, sem que referidos ajustes sejam modificados para contrato por prazo indeterminado.
3.2.5. Contrato ‘provisório’ ou ‘por tempo determinado’ da Lei n. 9.601/98
A modalidade contratual em epígrafe, à qual Amauri Mascaro Nascimento denomina de "contrato a prazo para acréscimo de empregados" [07] não encontrou aceitação social.
Constitui-se espécie de contrato por prazo certo, cuja finalidade é a absorção pelas empresas de pessoal desempregado, de modo que represente um acréscimo no número de empregados em relação ao quadro de pessoal permanente.
O número de contratados em caráter provisório não pode ultrapassar os percentuais previstos em lei, calculados sobre a média aritmética mensal do número de empregados contratados por prazo indeterminado nos seis meses imediatamente anteriores à data da publicação da lei.
Como contraprestação à referida contratação de provisórios, as empresas recebem benefícios de quatro ordens: redução dos encargos sociais correspondentes às contribuições devidas ao sistema "S", seguro de acidente de trabalho e salário-educação; redução da contribuição para o FGTS; fixação em norma coletiva da indenização por rescisão antecipada; e possibilidade de negociação via instrumento coletivo de multas por descumprimento contratual.
3.2.6. Contrato de equipe
Na esteira da conceituação traçada por Rodrigues Pinto, o contrato de equipe constitui-se em, verbis: "negócio jurídico envolvendo, de um lado, um empregador e, de outro, uma pluralidade de empregados, estes, porém, enlaçados por uma unidade de interesse. Em conseqüência, não se formam tantas relações jurídicas quantos sejam os participantes do grupo, e sim uma relação única, tendo por sujeito o próprio grupo" [08].
Consoante leciona Délio Maranhão [09], o contrato de equipe pressupõe que o trabalho não se possa realizar senão mediante esforços comuns de um grupo de empregados, podendo assumir a forma de um contrato de empreitada ou a de verdadeiro contrato de trabalho. Ressalva, contudo, o nosso doutrinador que o contrato de equipe não se confunde com a subempreitada, já que naquela modalidade o ajuste é celebrado com os próprios empregados organizados em grupo, ainda que por intermédio de um deles, como simples representante, ao passo que na subempreitada, o subempreiteiro, trabalhador autônomo, contrata com o empreiteiro principal a realização de um trabalho, cujos riscos assume.
Também não se confunde o contrato de equipe com o contrato de trabalho plúrimo. Naquele emerge a necessidade de que subsista uma unidade de interesses jurídicos, enquanto o contrato plúrimo revela-se pela mera acumulação de sujeitos (empregados) no pólo ativo da relação.
A causa da formação do contrato de equipe vincula-se à presença de uma unidade laborativa entre os trabalhadores contratados, que se apresentam ao tomador como se fossem um todo unitário, como sucede, por exemplo, na contratação de uma banda musical. Disso decorre que até mesmo a retribuição do trabalho pode ser fixada para todo o grupo e repartida entre os seus integrantes, de acordo com a qualificação individual.
De todo modo, o certo é que o contrato de equipe se resolve num feixe de contratos individuais.
3.2.7. Contrato de aprendizagem
Na definição de Rodrigues Pinto, o contrato de aprendizagem é "um contrato individual de emprego, tendo por fim principal ministrar instrução geral compatível com o ofício escolhido, beneficiando-se de seu resultado o trabalhador" [10].
De acordo com o art. 428, da CLT, cuja redação restou recentemente modificada pela Medida Provisória n. 251 de 14.06.05, convertida na Lei n. 11.180 de 23.09.05, contrato de aprendizagem é "o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação".
Perlustrando-se o texto legal, temos que as características do contrato de aprendizagem são as seguintes: a) ajuste por escrito; b) prazo determinado; d) permitido aos jovens maiores de 14 e menores de 24 anos; e) exigência de inscrição do jovem em programa de aprendizagem.
A par da inovação trazida pela indigitada Medida Provisória n. 251/2005 (convertida na Lei n. 11.180/05) em relação à idade máxima do aprendiz, referido diploma previu, ademais, a possibilidade de celebração de contrato de aprendizagem com deficientes. Nestas hipóteses, a idade máxima prevista no caput do art. 428 não se aplica aos aprendizes com deficiência. Outrossim, quanto aos aprendizes com deficiência mental, a comprovação da escolaridade deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização. Nesse sentido, os §§ 5º e 6º, do atual art. 428 consolidado, in verbis:
"§5º A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência.
§6º Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização".
O art. 428 da CLT não deixa qualquer dúvida que o contrato de aprendizagem é uma forma de contrato especial de emprego, aplicável às espécies de aprendizagem reguladas pelo art. 429 (por meio dos Serviços Nacionais de Aprendizagem) e pelo art. 430 (por meio de Escolas Técnicas de educação e entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional).
A contratação do aprendiz, nos termos do art. 431 consolidado, poderá ser efetivada pela empresa onde se realizará a aprendizagem ou pelas entidades mencionadas no inciso II, do art. 430, do mesmo diploma legal. Caso a contratação seja firmada por uma das entidades de que trata o inciso II, do art. 430, da CLT, não haverá vínculo empregatício entre o aprendiz e a empresa tomadora dos serviços.
Verificamos, portanto, que a lei prevê duas formas de contratação do aprendiz: ou pela empresa onde se realizará a aprendizagem, por meio de contrato de emprego especial; ou pelas entidades mencionadas no inciso II do art. 430, da CLT, quando, então, não haverá vínculo empregatício com a empresa tomadora dos serviços do aprendiz.
O objeto do contrato de aprendizagem é o fornecimento, ao jovem entre 14 e 24 anos, de formação técnico-profissional, metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, o qual deverá ser retribuído com a execução, pelo aprendiz, das tarefas necessárias a essa formação com zelo e diligência.
Na lição de Alice Monteiro de Barros, ensino técnico-profissional difere de formação profissional. Predita distinção baseia-se, segundo a nossa autora, no glossário da UNESCO. Assim, não obstante ambas qualifiquem a pessoa para o exercício de uma profissão, a formação técnico-profissional tem um objetivo mais amplo, qual seja, o de formar concomitantemente o cidadão e o profissional [11].
Como ajuste de emprego especial, o contrato de aprendizagem exige alguns requisitos para sua validade: a) anotação na CTPS; b) matrícula e freqüência do aprendiz à escola, caso não tenha concluído o ensino fundamental; e c) inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.
São garantidos ao aprendiz, salvo condição mais vantajosa, salário mínimo hora (art. 428, §2º) – é comezinho que essa garantia é extensiva, também, ao maior aprendiz -, e jornada limitada a seis horas, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. Admite-se, contudo, a extensão da jornada em até oito horas para os aprendizes que já tenham completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica (art. 432, CLT).
O contrato de aprendizagem não poderá ser firmado por prazo superior a dois anos (art. 428, §3º). Referido pacto extinguir-se-á no seu termo, ou quando o aprendiz completar vinte e quatro anos, ou, ainda, nas seguintes hipóteses: a) desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; b) falta disciplinar grave; c) ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; d) a pedido do aprendiz (art. 433, da CLT, com a redação conferida pela MP 251/05).
As hipóteses de rescisão contratual previstas no art. 433, da CLT, são taxativas, vale dizer, o aprendiz goza de estabilidade no curso da aprendizagem.
3.2.8. Contrato de emprego marítimo
O contrato de emprego marítimo há, necessariamente, de se diferenciar da estrutura do contrato de emprego-tipo, haja vista as condições excepcionais nas quais o trabalho é prestado. Com efeito, só é marítimo quem presta serviço embarcado, onde está sujeito a rigorosa disciplina, confinamento por longos períodos e outras exigências especialmente determinadas pela natureza deste contrato de trabalho.
O contrato de emprego marítimo tem por objeto a prestação de serviços a bordo. Conseqüentemente, as normas referentes a esse contrato especial, só se aplicam aos integrantes da tripulação ou equipagem de bordo das embarcações, não se estendendo às demais categorias que desenvolvem atividades afins ou complementares, a exemplo dos portuários.
O contrato de emprego marítimo demanda a forma escrita, tendo em vista que para todo trabalhador marítimo exige-se a matrícula na correspondente Capitania dos Portos competente para o registro e a expedição da Caderneta de Trabalho, onde são lançadas as anotações de embarque e desembarque e respectivas causas.
Chamada de soldada, a remuneração do empregado marítimo tem sua fisionomia particular disciplinada no Regulamento de Trabalho Marítimo e goza de proteção peculiar, conforme salienta Martins Catharino [12], por ‘hipoteca especial’ prevista no art. 565 do Código Comercial, sob a denominação de ‘hipoteca tácita no navio e fretes’.
Quanto à duração do trabalho, o empregado marítimo tem tratamento especial em relação às horas extraordinárias, conforme disciplinado nos arts. 249 a 252 da CLT, e ainda no art. 248, quanto à exigibilidade do labor extraordinário.
Existe disciplina própria para os repousos semanal e anual do empregado marítimo, especificada, respectivamente, nos arts. 249 e 150 da CLT.
3.2.9. Contrato de emprego doméstico
O art. 1º, da Lei 5.859/72, conceitua o empregado doméstico como sendo "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas".
Perscrutando-se o enunciado legal, exsurge que a qualificação do contrato como de índole doméstica deve ser averiguada sob a ótica do empregador. A propósito, quanto ao empregado, os elementos caracterizadores da relação são os mesmos utilizados para identificar o empregado protegido pela CLT. O que distingue uma espécie de empregado da outra é, a rigor, o âmbito onde o trabalho é desenvolvido (âmbito residencial da pessoa ou família) e o tipo de atividade desenvolvida (finalidade não lucrativa).
De todo modo, para que subsista contrato de trabalho doméstico, impende estejam presentes os seguintes pressupostos: 1) trabalho realizado por pessoa física; 2) em caráter contínuo, denotando tal vocábulo que a prestação de serviços deve ser ininterrupta (diversamente do trabalhador sob a égide da CLT, para quem basta a não-eventualidade), o que exclui a diarista (faxineira, lavadeira etc.), que apenas labora em um ou alguns dias da semana para uma mesma família; 3) no âmbito residencial de uma pessoa ou família, aqui compreendidas as dependências ou o prolongamento da residência, como acontece com o motorista, o caseiro da casa de veraneio ou sítio recreativo, o marinheiro particular, o enfermeiro no âmbito residencial, o piloto particular, o vigia, o jardineiro etc.; 4) sem destinação lucrativa, o que significa que, havendo exploração de atividade lucrativa, seja na residência urbana seja na chácara, e concorrendo o trabalhador para essas atividades, perderá a sua condição de doméstico, passando a relação a ser regida pela CLT, art. 3º, ou pela Lei n. 5.889/73, art. 2º.
3.2.10. Contrato temporário
Permite a Lei n. 6.019/74 que uma empresa, denominada tomadora, celebre com outra empresa, chamada fornecedora, contrato de trabalho temporário, a ser prestado por pessoa física, para atender a "necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente" ou a "acréscimo extraordinário de serviços" (art. 2º). Um dos dois motivos indicados na lei deve constar expressamente do contrato, que é obrigatório e por escrito, entre a tomadora e a fornecedora.
Em relação a um mesmo trabalhador, o prazo máximo de duração do pacto entre a tomadora e a fornecedora é de 90 dias, salvo autorização do Ministério do Trabalho.
A inobservância dos requisitos de forma e fundo fazem com que o contrato de trabalho temporário se desnature, transformando-se em pacto por prazo indeterminado, nos termos do art. 3º, da CLT.
3.2.11. Contrato de trabalho rural
Os elementos diferenciadores do trabalhador rural perante o urbano têm sido algo controvertidos, notadamente em face do contraponto entre o texto celetista definidor de empregado rural (art.7º, "b", CLT) e o texto da Lei de Trabalho Rural (art. 2º, Lei n. 5.889/73). Com efeito, verifica-se que os critérios seguidos pelos dois diplomas legais não se ajustam inteiramente.
A CLT formulou seu critério com base no método de trabalho observado pelo obreiro no desenrolar da prestação laborativa, ou na finalidade das atividades em que estivesse envolvido. Sendo rurícolas tais métodos ou fins, rurícola seria o trabalhador.
Como tal critério sofria fundadas críticas - por permitir excessiva diferenciação entre trabalhadores vinculados a um mesmo empregador e por contrastar com o critério dominante de enquadramento profissional do empregado, com base no segmento de atividade do empregador - hoje, o critério vigorante é distinto, buscando ajustar-se ao modelo geral de enquadramento profissional, conforme estabelecido na Lei de Trabalho Rural (n. 5.889/73, art.2º) e em seu Regulamento Normativo (Decreto n. 73.626/74, art.3º)
Assim, o critério ora hegemônico estabelece que rurícola é o empregado vinculado a um empregador rural, independentemente de seus métodos de trabalho e dos fins da atividade em que se envolve. Um segundo critério relevante fixado pela ordem jurídica, a ser aferido combinadamente com o primeiro, é o local da prestação laborativa, a ser em imóvel rural ou prédio rústico.
Nesse quadro normativo dominante, conforme assinala Maurício Godinho Delgado, "‘trabalhador’ rural é a pessoa física que presta serviços a tomador rural, realizando tais serviços em imóvel rural ou prédio rústico. Por sua vez, ‘empregado’ rural será a pessoa física que acrescenta a esses dois elementos fático-jurídicos especiais os demais característicos a qualquer relação de emprego" [13].
É de grande importância a definição precisa do empregador rural, já que sua existência é que viabiliza o enquadramento do empregado. Noutras palavras, é sob o ângulo de análise do empregador rural que se torna possível enquadrar-se o empregado como rural.
O empregador rural típico, definido no art. 3º, da Lei 5.889, é aquele que explora "atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados".
Entenda-se por "agroeconômica" a atividade agrícola ou pastoril, voltada para a economia de mercado, excluindo-se assim, como assinala Márcio Túlio Viana [14], as subsistance-farms, destinadas ao autoconsumo, e também ficando de fora do conceito as entidades sem fins lucrativos.
A Lei não se limita ao trabalho na lavoura e na pecuária, alcançando também a indústria rural (art. 3º e §1º, da Lei n. 5.889/73), qual seja, aquela que dá o primeiro tratamento à matéria-prima rural em seu estado natural, não se considerando, portanto, indústria rural "aquela que, operando a primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima" (Decreto n. 73.626/74, art. 3º, §5º). Exemplos típicos de atividades desenvolvidas em indústria rural são os procedimentos mecânicos de primeira preparação das fibras vegetais (juta, sisal, algodão etc.). Por outro lado, a indústria açucareira não se encaixa na definição de indústria rural, uma vez que há, neste caso, alteração da matéria-prima (cana-de-açúcar, melaço), que é transformada em uma coisa nova (álcool, açúcar). Em poucas palavras, pode-se dizer que estar-se-á diante de indústria rural tão-somente quando inexistir alteração da molécula da substância.
Por fim, cumpre sublinhar que nada impede esteja o empregador localizado dentro do perímetro urbano; o essencial é que sua atividade econômica apresente estrutura tipicamente agrícola.
3.2.12. Contrato do técnico estrangeiro
O técnico estrangeiro residente no exterior poderá ser contratado para trabalhar no Brasil, por prazo determinado, de acordo com as regras contidas no Decreto-Lei n. 691/69.
A contratação deve versar sobre serviços especializados, podendo haver estipulação de salários em moeda estrangeira. É possível que o contrato com o técnico estrangeiro seja renovado indefinidamente, uma vez que o Decreto-Lei em questão, diversamente do que preceituam os arts. 451 e 452, da CLT, não restringe a duração do pacto.
3.2.13. Contrato da mãe social
Na esteira do que dispõe a Lei n. 7.644/87, "as instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, e que funcionem pelo sistema de casas-lares, utilizarão mães sociais visando a propiciar ao menor, as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social" (art. 1º).
Consoante ressái do artigo 2º, da predita Lei, considera-se mãe social "aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares".
Prevê a norma mencionada a existência de relação empregatícia entre a mãe social e a instituição assistencial, a qual, por seu turno, possui regramento especial ali estatuído. Neste dispositivo legal encontram-se elencados, em seu artigo 5º, os direitos trabalhistas e previdenciários outorgados à mãe social, a saber: I - anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II - remuneração, em valor não inferior ao salário mínimo; III - repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas; IV - apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções; V - 30 (trinta) dias de férias anuais remuneradas nos termos do que dispõe o Capítulo IV, da Consolidação das Leis do Trabalho; VI - benefícios e serviços previdenciários, inclusive, em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória; VII - gratificação de Natal (13º salário); VIII - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou indenização, nos termos da legislação pertinente.
Quanto à mãe crecheira da FEBEM, a jurisprudência do TST adota o posicionamento de que não há vínculo de emprego. Veja-se, nesse sentido, o Acórdão abaixo:
"A jurisprudência do TST tem orientado no sentido de não existir vínculo de emprego entre a FEBEM e a mãe crecheira ou substituta. A situação envolve o projeto dos lares vicinais ou substitutos, cujo espírito é buscar, na própria comunidade carente, o apoio indispensável a minimizar o problema do menor, cabendo ao órgão de assistência social, como intermediário, arregimentar e prestar auxílio ao serviço voluntário de mulheres dispostas a receber, em sua própria casa, crianças necessitadas de apoio e cuidados, no período em que seus pais precisam trabalhar. Sabe-se que o Estado não pode, sozinho, resolver todos os problemas. Daí a importância dos programas desenvolvidos por comunidades solidárias, em que os próprios cidadãos unem-se para colaborar na solução de problemas sociais que lhes dizem respeito. Onerar tais iniciativas com encargos trabalhistas seria um desserviço, um desestímulo à participação da sociedade nas tarefas imprescindíveis à consecução do bem comum. Recurso de revista parcialmente conhecido e parcialmente provido." (RR. 623183/2000, Relator Juiz Convocado Antonio Pancotti, decisão publicada em 20/08/2004).
3.2.14. Outros contratos especiais de emprego
Além dos contratos especiais de emprego acima mencionados, há outros contratos especiais de emprego, assim considerados em razão da tutela específica a eles aplicáveis. Nessa modalidade, temos os contratos dos jornalistas profissionais, dos professores, dos atletas profissionais, dos médicos, dos vendedores pracistas e viajantes, dentre outros.
3.3. Modalidades de contratos de trabalho especiais não amparados pelo Direito do Trabalho
Sob o presente tópico procuraremos abordar alguns dos contratos especiais não amparados pelo direito do trabalho. Quando nos referimos ao adjetivo especiais, queremos com isso dizer que apenas aqueles contratos dotados de regulamentação própria e especialíssima é que serão objeto do nosso estudo.
A propósito, linhas atrás tivemos oportunidade de diferenciar o contrato de emprego de diversos contratos que lhe são afins, conquanto integrantes de ramos jurídicos distintos do Direito do Trabalho. Agora, analisaremos alguns dos contratos de trabalho especiais, expressamente regulamentados por lei, porém não amparados pelo Direito do Trabalho.
3.3.1. Contrato de estágio
O contrato de estágio, instituído pela Lei n. 6.494/77, regulada pelo Decreto n. 87.497/82, é do tipo solene e pressupõe o preenchimento de variados requisitos, uns de ordem objetiva e outros de veio subjetivo.
Os elementos objetivos consistem nos seguintes: estar o estagiário comprovadamente freqüentando cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial; necessidade de termo de compromisso firmado entre a empresa e o estagiário, com a interveniência obrigatória da entidade de ensino; obrigatoriedade de realização de seguro de acidentes pessoais em favor do estudante; pagamento de bolsa ou outra forma de contraprestação.
Já os subjetivos balizam-se nos seguinte: o estágio deve cumprir seu objetivo principal, qual seja o de complementar o ensino recebido pelo estudante, com treinamento prático, de aperfeiçoamento técnico-cultural, científico e de relacionamento humano; e vinculação entre o currículo escolar e o do estágio.
Nesse passo, impende salientar que a ausência de pelo menos um dos citados pressupostos conduz à descaracterização do indigitado contrato, transmudando-se o estágio em autêntica relação de emprego.
A finalidade do contrato de estágio reside em propiciar ao estudante aprendizado social, profissional e cultural, pela participação em situações reais de vida e trabalho de seu meio.
A relação travada com o estagiário, embora apresente, do ponto de vista técnico, todos os requisitos ínsitos à relação de emprego, não possui tal natureza por imposição legal, de matriz pedagógica e educacional.
3.3.2. Contrato de trabalho do representante comercial autônomo
As atividades do representante comercial autônomo encontram-se reguladas pela Lei n. 4.886, de 02.12.1965, da qual se conclui, explicitamente, que o representante comercial não é empregado da empresa, embora sua atividade, em face daquela, apresente-se como permanente.
O presente contrato difere do simples pacto de prestação de serviços, dado que seu objetivo é o resultado útil do trabalho e não o serviço como um valor em si. Assim, segundo Rubens Requião [15], "o contrato de representação comercial se situa no plano de colaboração na realização de negócio jurídico, acarretando remuneração de conformidade com o resultado útil."
A remuneração do representante mercantil é estipulada à base de comissões, que é a modalidade que melhor corresponde ao objetivo contratual, enfocado, como visto, no trabalho útil.
Em geral, as comissões calculam-se percentualmente ao montante dos negócios agenciados. À falta de ajuste expresso a seu respeito, as comissões serão fixadas conforme usos e costumes do lugar onde se cumprir o contrato.
A relação mercantil de representação é necessariamente autônoma, ao passo em que é necessariamente subordinada a relação trabalhista de emprego.
Ao lado da autonomia, o presente contrato comercial tende também a se caracterizar pela impessoalidade da figura do representante, que pode agenciar os negócios através de prepostos por ele credenciados.
Sendo assim, podemos identificar duas espécies de atividades desenvolvidas pelo representante comercial: a de vendedor autônomo propriamente dito, com correspondência no pequeno empresário, no sentido do art. 970, do Código Civil; e aquela exercida através de uma sociedade empresária. Quanto a esta última modalidade, nenhuma dificuldade se apresenta para a sua diferenciação de uma relação empregatícia.
Já no tocante à representação comercial desenvolvida pelo vendedor autônomo, o liame se mostra muito tênue entre esta espécie de relação jurídica e aqueloutra decorrente do típico contrato de emprego, dada a similitude das situações fáticas. Por isso, com o intuito de apartá-las, a doutrina estrangeira, em geral, arrola, como traços de distinção entre os dois contratos, a liberdade de fixação do itinerário nas visitas à clientela e a aplicação do tempo, presentes na representação comercial. A esses elementos associam-se o ônus pessoal das despesas de funcionamento do escritório próprio, inscrição nos registros próprios e pagamentos de impostos e taxas.
3.4. Cláusulas especiais dos contratos de emprego
3.4.1. Cláusula de não-concorrência
A cláusula de não-concorrência, assim como as cláusulas de não-divulgação e não-solicitação, que serão examinadas mais adiante, têm sua origem no Direito norte-americano. Embora inexista no Direito brasileiro regulamentação legal sobre a matéria, já começaram a aparecer aplicações práticas das referidas cláusulas nos contratos individuais de trabalho.
No modelo norte-americano, o empregado, ao assinar um contrato contendo uma cláusula de não-concorrência, se compromete a não competir com o empregador, da forma mais ampla possível, ou seja, o empregado fica proibido, tanto durante como após a cessação do contrato de trabalho, de laborar em outra empresa que explore negócio de natureza similar, seja na condição de empregado, prestador de serviços, parceiro, investidor ou mesmo sócio. O pacto de não-concorrência pode até prever a vedação do empregado prestar serviços no mesmo ramo de atividade do seu empregador, ainda que de forma indireta, isto é, pode conter a proibição do empregado trabalhar mesmo para quem não seja concorrente direto do seu empregador, mas que se encontre inserido naquele ramo de atividade. As restrições relativas à não-concorrência abrangem, ainda, limites de ordem temporal e territorial, o que significa dizer que na cláusula pode haver especificação dos lindes geográficos de sua eficácia, bem como pode estar prevista extensão de sua vigência durante certo período após o término do contrato de trabalho.
No Direito pátrio, embora ainda com efeitos bem mais modestos, a cláusula de não-concorrência vem ganhando corpo, mormente em nível de contratação de altos empregados pelas grandes corporações.
No dizer de Sérgio Pinto Martins, a cláusula de não-concorrência "envolve a obrigação pela qual o empregado se compromete a não praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrência para com o empregador" [16].
Entendemos que a não-concorrência decorre naturalmente do dever de lealdade, tratando-se, antes, de obrigação moral.
O dever de fidelidade constitui um dos deveres que o empregado tem em relação ao empregador. A fortiori, o dever, por parte do empregado, de guardar sigilo em relação às informações que lhe são passadas, em função do contrato de trabalho, apresenta-se como uma das matizes da fidúcia inerente à relação trabalhista, sendo, pois, a confidencialidade essencial nesse liame.
Todavia, há hipóteses em que o empregador ajusta expressamente com o empregado um pacto de não-concorrência, pagando-lhe, em contraprestação determinado valor.
Pergunta-se: terminado o pacto laboral, persiste a obrigação de não-concorrência por parte do empregado?
Acreditamos que sim, especialmente se houver ajuste escrito nesse sentido. É claro que a cláusula de não-concorrência deve ser estipulada por prazo determinado e razoável, e tendo em vista certa localidade geográfica, de molde a que se restrinja à área de atuação do antigo empregador. Além disso, deverá o empregado receber compensação financeira durante o período em que estiver impedido, pelo contrato, de exercer outra atividade similar àquela que antes desempenhava em prol do ex-empregador. Somente com o preenchimento desses requisitos é que terá validade a cláusula de não-concorrência.
Malgrado modesta a jurisprudência sobre a questão ora abordada, já se é possível vislumbrar quão tormentosa é a questão da não-concorrência, vacilando a jurisprudência ora pela sua validade ora pela sua invalidade, consoante promana, por exemplo, dos arestos abaixo:
"Cláusula de não-concorrência. Validade. A cláusula de não-concorrência foi estabelecida por tempo razoável e houve pagamento de indenização. Logo, está dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. É, portanto, considerada válida. Não há dano moral a ser reparado" (TRT – 2ª Região – Proc. 02243-2000-381-02-00-9 – Ac. 20040281579 – 3ª T.– Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins. – DOE 08.06.2004).
"Cláusula de não concorrência. Cumprimento após a rescisão contratual. Ilegalidade. A ordem econômica é fundada, também, na valorização do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existência digna, observando dentre outros princípios a busca do pleno emprego. Pelo menos, assim está escrito no art. 170, inciso VIII, da Constituição. O art. 6º do diploma deu ao trabalho grandeza fundamental. A força de trabalho é o bem retribuído com o salário e assim meio indispensável ao sustento próprio e familiar, tanto que a ordem social tem nele o primado para alcançar o bem-estar e a justiça sociais. Finalmente, o contrato de trabalho contempla direitos e obrigações que se encerram com sua extinção. Por tudo, cláusula de não concorrência que se projeta para após a rescisão contratual é nula de pleno direito, a teor do que estabelece o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho" (TRT – 2ª Região – Proc. 20010487101 – Ac. 20020079847 – 8ª T. – Rel. Juiz José Carlos da Silva Arouca. – DOE 05.03.2002).
3.4.2. Cláusula de não-divulgação
Mais restrita do que a cláusula de não-concorrência, a cláusula de não-divulgação permite que os ex-empregados trabalhem para quem desejarem e no que desejarem, sujeitando-se apenas à proibição de utilização de informação privilegiada. O pacto de não-divulgação deve se limitar ao estritamente necessário à proteção do antigo empregador, não se podendo impor demasiadas dificuldades à empregabilidade do trabalhador, vale dizer, a cláusula de não-divulgação somente tem validade se a informação que se visa proteger é realmente confidencial ou referente a segredo do negócio.
De acordo com a "doutrina da divulgação inevitável" ("doctrine of inevitable disclosure"), referida cláusula pode ser oposta até mesmo em relação àquelas pessoas que não subscreveram acordos formais de não-concorrência ou não-divulgação, mas que tiveram acesso, no curso do contrato de trabalho, a informações confidenciais ou privilegiadas. Tal o que ocorreu, por exemplo, no famoso caso Pepsico, Inc. vs. Redmond, no qual a Corte de Apelação de Illinois (Estados Unidos) manteve a liminar que proibia um alto empregado da Pepsi, com acesso a informações privilegiadas sobre bebidas energéticas da Pepsi, de exercer uma função similar na Quaker Oats, distribuidora das bebidas Gatorade e Snapple. Entendeu a Corte que o fato do ex-gerente da Pepsi aceitar a oferta da Quaker Oats deixava entrever a sua predisposição em fazer mal uso dos segredos comerciais da Pepsi.
Como visto, a citada "doutrina da divulgação inevitável" pode ser invocada para, sob determinadas circunstâncias, evitar concorrência de ex-empregados, independentemente da existência de um termo escrito. São, por exemplo, hipóteses indiciárias, que podem justificar a adoção da indigitada teoria, as seguinte: a indústria para a qual o empregado irá trabalhar e o labor a ser por ele desenvolvido são muito similares àqueles atinentes ao antigo empregador; a manutenção dos segredos do negócio pelo antigo empregador são cruciais para o sucesso da empresa; o fato do ex-empregado trocar o seu emprego por outro na concorrência pode ser indicativo de quebra de fidúcia em relação aos segredos empresariais do antigo empregador; as atitudes do ex-empregado antes de deixar o emprego, tais como o comparecimento a reuniões com o concorrente, o aliciamento de clientes, constituem fatores importantes, que podem indicar concorrência desleal.
3.4.3. Cláusula de não-solicitação
A cláusula de não-solicitação visa, geralmente, proibir ex-empregados de solicitar clientes ou recrutar empregados do seu antigo empregador. É comezinho que a cláusula de não-solicitação, para que seja considerada válida, deve atender ao princípio da razoabilidade, isto é, deve colimar a proteção de um interesse específico do empregador, possuir duração limitada e estar restrita a determinada zona geográfica.
Atendidos os pressupostos mencionados, parece-nos que a comentada cláusula afigura-se menos onerosa para o empregado do que aqueloutras adrede analisadas (não-concorrência e não-divulgação).
Nos Estados Unidos, a Corte de Apelação do Colorado, ao julgar o caso Boulder, Inc. vs. Miller confirmou o provimento que proibia os ex-empregados de uma agência de recrutamento de solicitar conhecidos "candidatos" da antiga agência, durante o prazo de um ano após findo o contrato de emprego.
3.4.4. Cláusula de duração mínima
Cláusula de duração mínima corresponde a uma garantia mínima de estabilidade. Não se confundem os contratos que contêm cláusula de duração mínima com contrato por tempo determinado. A rigor, geralmente tais cláusulas são estipuladas em ajustes por tempo indeterminado.
Tratando-se de modalidade de estabilidade no emprego, aplicam-se as regras inerentes a predito instituto em caso de rompimento sucedido antes de findo o lapso de tal garantia.
Geralmente, a cláusula de duração mínima é estabelecida em benefício do empregado, mas pode acontecer de ser fixada em prol do empregador. Neste último caso, pergunta-se: é possível obrigar-se o empregado a permanecer no emprego por um tempo mínimo previamente ajustado? Entendemos que sim, desde que preenchidos determinados pressupostos, ou seja, desde que a exigência seja por prazo razoável e determinado, e receba o empregado alguma espécie de contraprestação. Não fosse assim, de nenhuma eficácia seria o art. 480 consolidado.
Cite-se, como exemplo, o caso do empregador que financia um curso técnico no exterior para seu empregado, com duração de um ano, tendo como contrapartida somente a estipulação de que, findo o curso, o empregado deverá permanecer por, no mínimo, um ano no emprego, e este, ao retornar, recebe uma proposta melhor de emprego. Seria legítimo que o empregador se visse alijado da mão-de-obra especializada daquele empregado, para a qual contribuiu com o financiamento de curso técnico específico?
Entendemos que essa resposta deva ser negativa. Afinal, o empregador, ao custear o curso do empregado, pretendia, decerto, beneficiar-se daquela mão-de-obra especializada. Nada mais justo, portanto, que se admita como válida a cláusula de duração mínima, desde que atendidos os requisitos da razoabilidade: duração limitada e remuneração condizente com as novas habilidade adquiridas pelo obreiro.
3.4.5. Tempo parcial
A legislação trabalhista nunca impediu a contratação por tempo parcial. Sempre houve possibilidade de contratação do trabalhador por hora. Disso concluímos que a contratação a tempo parcial sempre esteve inserida dentro dos limites da autonomia da vontade das partes, podendo ser entabulada como mera condição do contrato de trabalho.
Com a advento da Medida Provisória n. 2.164/01, o trabalho a tempo parcial passou a ser regulamentado no Brasil, considerando-se como tal aquele cuja duração não exceda 25 horas semanais. Além da máxima duração da carga horária semanal legalmente fixada, o trabalhador em regime de tempo parcial tem agora estipulação atinente à extensão das suas férias, cujos dias de gozo podem variar entre oito e dezoito, a depender da carga horária semanal contratada (art. 130-A, CLT).
É inelutável que, à vista da disciplina legal, não se pode admitir que um trabalhador contratado a tempo parcial seja chamado a prestar horas extras, pois tal permissão desvirtuaria o instituto, malferindo a finalidade da lei (mens legis), que reside justamente em se franquear a possibilidade de serem criados novos postos de trabalho com a adoção do part-time job.
De resto, enquanto não há vedação na lei para admissão direta (sem interveniência da entidade sindical) de empregados a tempo parcial, é certo que, no tocante aos "atuais empregados", exige-se que a adoção do regime de tempo parcial seja feita mediante opção manifestada perante a empresa, mas na forma prevista em instrumento de negociação coletiva (art. 58-A, §2º, CLT).
3.4.6. Trabalho a domicílio
No nosso sentir, o trabalho a domicílio posse ser estabelecido como mera cláusula especial do contrato de trabalho.
No Brasil não se fez distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e aquele realizado no domicílio do empregado (art. 6º, da CLT), logo, entre nós, o trabalho a domicílio pode, sim, constituir singela cláusula especial do contrato de trabalho.
Com o progresso tecnológico, o trabalho a domicílio pode-se desenvolver de modo informatizado, adotando-se uma linha telefônica, um terminal ou outro aparelho eletrônico. São cada vez mais freqüentes os casos de trabalho a domicílio desenvolvido graças à tecnologia eletrônica de transmissão a distância. Situa-se aqui o teletrabalho, derivado da necessidade de reestruturar as organizações de trabalho, sobre o qual falaremos em seguida.
3.4.7. Teletrabalho
O teletrabalho é uma espécie de trabalho a distância. Um equívoco freqüente é comparar o teletrabalho ao trabalho a domicílio, visto que o teletrabalho não se limita ao domicílio. A rigor, nos dias atuais, o trabalho pode ser potencialmente desenvolvido em qualquer ambiente onde a gestão de redes eletrônicas seja possível. Isso significa que o conceito de ‘local de trabalho’ amplifica-se, uma vez que o trabalho pode, em princípio, ser prestado em qualquer lugar.
A Organização Internacional do Trabalho em 1990 propôs a definição segundo a qual o teletrabalho é uma forma de trabalho executado em um local distante do escritório central ou instalação de produção, onde o trabalhador não tem nenhum contato pessoal com colegas de trabalho, devendo, ainda, ser desenvolvido com ajuda de uma nova tecnologia que habilita esta separação, facilitando a comunicação.
O teletrabalho não se confunde com o trabalho a domicílio. Na verdade, ambos são espécie do gênero trabalho a distância, podendo, a rigor, existir o teletrabalho na modalidade em domicílio.
O teletrabalho, sendo o trabalho exercido total ou parcialmente distante da empresa, de forma telemática, diferencia-se do trabalho a domicílio, pois este em regra acontece fora da empresa e sem contato pessoal com esta, e ainda se utilizam os meios normais de comunicação como o telefone e o fax, enquanto o teletrabalho é norteado por tecnologia sofisticada.
De todo modo, da mesma forma que acontece com o trabalho a domicílio, pode o teletrabalho ser entabulado como singela cláusula especial integrante do contrato laboral.