A Constituição Federal, em seu artigo 225 enuncia que "todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações".
E para assegurar a efetividade desse direito, incumbiu ao Poder Público, no §1º, IV, do art. 225, "[exigir], na forma da lei, para INSTALAÇÃO de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente [01], o estudo PRÉVIO de impacto ambiental (...) (grifo e destaque nosso)".
Ou seja, sem muito aprofundamento, se nota que o Estado Brasileiro entende que o extrativismo é uma atividade inerente à sobrevivência humana, mas coloca limites – tanto para o administrado quanto para o administrador – para a execução dessas práticas, sendo um dos mecanismos preventivos o estudo prévio de impacto ambiental (EPIA).
O EPIA/RIMA
O Estudo Prévio de Impacto Ambiental ou EPIA possui dentro de si algumas definições que calham serem aqui explicitadas.
A primeira delas é do impacto ambiental, que nas letras do Art. 1º da Resolução CONAMA [02] 001/1986, é definido como "qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam a saúde, a segurança e o bem-estar da população; as atividades sociais e econômicas; a biota; as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente [e] a qualidade dos recursos ambientais".
Dessa maneira, explica o Constitucionalista José Afonso da Silva [03], "o estudo de impacto ambiental tem por objetivo avaliar as proporções das possíveis alterações que um empreendimento, público ou privado, pode ocasionar a ambiente (grifo nosso)".
Ainda segundo o magistério do Professor José Afonso da Silva [04], "o Estudo Prévio de Impacto Ambiental tem por objeto conciliar [e não combater] o desenvolvimento econômico com a conservação do meio ambiente [05], [pois], compatibilizar o desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico constitui um dos principais objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81, art. 4º, I)".
De se notar, portanto, que o EPIA é um "instrumento preventivo por excelência (grifo nosso)" [06] pois possui uma "feição eminentemente preventiva" [07].
Com isso em mente, já se pode destacar outra definição contida no EPIA que é a antecedência do estudo. Vale dizer, ele deve ser elaborado antes do início das atividades do empreendimento para atingir seu desiderato.
No artigo Os Princípios do Estudo de Impacto Ambiental como Limites da Discricionariedade Administrativa, o Ministro do Supremo Tribunal de Justiça, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin [08], mui bem disserta sobre essa questão, asseverando que:
"É de simples percepção o objetivo final do ETA: evitar que um projeto (construção ou atividade), justificável no plano econômico ou em relação aos interesses imediatos de seu proponente, venha, posteriormente, a se revelar nefasto ou catastrófico para o meio ambiente. Trata-se, em síntese, de adaptação ao direito ambiental de um velho ditado popular".
Assim, sistematiza em seu trabalho que os principais objetivos do EPIA são "a) prevenção do dano ambiental; b)transparência administrativa quanto aos efeitos ambientais de um determinado projeto; c) consulta aos interessados; e d) decisões administrativas informadas e motivadas. Em outras palavras: controle da atividade discricionária ambiental da Administração Pública", concluindo-se, dessa maneira, que o caráter preventivo EPIA tem íntima relação com o fator tempo, pois é prévio aos diversos licenciamentos definidos por lei.
Prévio, aliás, na definição de De Plácido E Silva significa, "no sentido jurídico, [significa] ato que deve ser praticado ou executado preliminarmente ou antecipadamente (...)" [09].
Desse modo, conclui o Ministro Vasconcellos e Benjamin [10], in verbis:
"Nenhum outro instituto de direito ambiental melhor exemplifica este direcionamento preventivo que o EIA. Foi exatamente para prever (e, a partir daí, prevenir) o dano, antes de sua manifestação, que se criou o EIA. Daí a necessidade de que o EIA seja elaborado no momento certo: antes do início da execução, ou mesmo de atos preparatórios, do projeto. Não é à-toa que a Constituição Federal preferiu rebatizar o instituto, passando de "avaliação de impactos ambientais" [11] para "estudo prévio de impacto ambiental" [12] (grifos nossos).
(...)
O EIA só se justifica quando preliminar ao ato de licenciamento. Do contrário, não se cumpre o princípio da prevenção. "Um EIA não cumprirá suas finalidades se, ao ser elaborado pelo órgão, ocorrer tão tardiamente no processo decisório que compromissos com o projeto em questão já tenham sido feitos e sejam irreversíveis" [13] (grifos nossos).
(...)
Já afirmamos, em outro local, que "o momento para realização do EIA é, normalmente, anterior à expedição da licença, mesmo que se trate de licença-prévia (...)" [14].
Como se percebe, a melhor doutrina é pacífica quando reconhece que "não tem cabimento no nosso Direito a figura do "EIA a posteriori". Não se pode perder de vista que a tarefa do EIA "é tentar uma análise integrada das conseqüências dos projetos, no estágio mais cedo possível de planejamento, para trazer à tona os efeitos da atividade particular, enquanto as opções ainda estão abertas à reconsideração da desejabilidade da ação ou do seu modo de operação, antes que uma decisão irremediável seja tomada" [15] (grifo nosso).
É dizer que "o EIA não é um fim em si mesmo. Imbuído do espírito preventivo, necessário é que seja elaborado no momento certo. Nem muito antes, nem depois. Se é o EIA que vai orientar e embasar o ato administrativo de licenciamento, não é cabível que seja preparado anos antes da Implantação do projeto ou após a emissão da licença. A avaliação técnica do impacto deve ter certa proximidade com a execução do projeto. Mudanças radicais no meio ambiente ou novos dados, no período entre a elaboração e execução do projeto" [16] (grifo nosso), exigem a elaboração não de um EPIA, mas, sim, de uma Licença de Operação Corretiva ou Retificadora, conforme previsto no art. 34 do Decreto 4.430/2002, que regulamentou os artigos da Lei 9.985/2000.
Ou seja, para os empreendimentos que já têm licença de operação, estes não devem elaborar um EPIA/RIMA, pois o estudo não seria mais que um caro capricho da Administração imposto ao empreendedor, no qual todos os aspectos técnicos que poderiam ser levantados estariam prejudicados pelo início das operações há anos.
Para esses casos a lei orienta para que seja elaborada uma Licença de Operação Corretiva, medida já adotada por diversos Estados do Brasil, como Minas Gerais, São Paulo, Bahia e Santa Catarina [17], pois evita um digladiar entre princípios constitucionais, bem como, não macula um ato jurídico perfeito, que foi a primeira licença obtida pelo empreendimento.
Em Minas Gerais, por exemplo, o art. 11 do Dec. 21.228/81 diz explicitamente, inclusive, que para os empreendimentos que já estavam funcionando à época da regulamentação do EPIA/RIMA, elas não precisam apresentar esse estudo, mas sim, um estudo corretivo, que é a Licença de Operação Corretiva.
Edis Milaré também comunga dessa opinião. Em sua obra Direito do Ambiente – A gestão ambiental em foco, o doutrinador afirma sobre o "momento de preparação" do EPIA/RIMA que "dado seu papel de instrumento preventivo de danos, é claro que, para cumprir sua missão, deve ser elaborado antes da decisão administrativa de outorga da licença para a implementação de obras ou atividades com efeito ambiental no meio considerado. Daí o nomen júris que lhe dá a Constituição:" estudo prévio de impacto ambiental. " [18] (grifo do autor).
Portanto, prossegue o especialista, em se modificando a regra e se exigindo das usinas já instaladas a elaboração do EPIA/RIMA, estará, dentre outros pontos, "refletindo conflitos relacionados à aplicação da lei no tempo" [19].
Ora, tais empresas apresentaram, à época de sua instalação, toda a documentação que lhes foi exigida pelo Estado, tanto que possuem licença de operação. Portanto, exigir dessas empresas um EPIA/RIMA é caminhar de encontro com diversas legislações mais atualizadas e até mesmo com a Constituição Federal que "assegura a irretroatividade da lei, através da proteção, contra a lei nova, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada" [20].
E visando evitar que princípios constitucionais fossem maculados, mas também deixando para a Administração uma oportunidade para lapidar as condições de operação mesmo após o início das suas atividades é que o Legislador criou a alternativa da Licença de Operação Corretiva.
"Importa lembrar", segundo ainda Milaré [21], "que nosso ordenamento [tem exigido], além da renovação do licenciamento [quando findo sua validade, também], a licença de operação corretiva para empreendimentos antigos. Nesse diapasão o teor do art. 34 do Dec. 4.340/2002, que impõe aos empreendimentos já implantados e em operação (...) a regularização junto ao órgão ambiental competente, mediante licença de operação corretiva ou retificadora" (grifo nosso).
Não cabe aqui, à guisa de remate, qualquer insinuação de que o EPIA/RIMA deve ser exigido a qualquer tempo e de qualquer maneira, quando, ao se ler a Carta Magna, se nota que tal estudo está envolto pelo caráter da pertinência, pois, "cumpre esclarecer que o EPIA/RIMA nem sempre é obrigatório, porquanto o próprio Texto Constitucional condiciona a existência desse instrumento à obras e atividades [com certas especificidades] e nem toda atividade econômica possui [tais] características" [22].
O EPIA/RIMA não deve ser visto como um instrumento absoluto [23] quando houver situações as quais sua obrigação seria um atentado ao ato jurídico perfeito e o princípio da pertinência, por exemplo, como é o caso da imposição para empreendimentos que já possuem licença de operação.
A exigência do estudo prévio de impacto ambiental já na fase de operação não tem sentido. Ele, em verdade, traz consigo, diversas conseqüências que podem gerar danos às empresas (por iniciativa do Estado, cuja indenização recairá sobre o seu Tesouro).
Num exemplo simples, ao se dizer que a usina deve elaborar um EPIA/RIMA, está em verdade, dizendo que toda documentação que se apresentou e que hoje sustenta sua licença de operação pode não ser válida. E esse ataque direto à livre iniciativa, ao princípio da anterioridade, bem como, ao instituto da segurança jurídica, pode gerar conseqüências desastrosas para a economia do Estado, pois, fragilizaria a relação entre empreendedor e a Administração, podendo culminar em indenizações devidas aos primeiros pelos segundos, assim, como, também, frearia novos investimentos.
Já a Licença de Operação Corretiva, ao mesmo tempo em que reconhece e respeita as licenças de operação já dadas, ainda permite que essas empresas, junto com o órgão competente ambiental, elaborem programas para a atualização dos estudos científicos apresentados quando da licença prévia [24].
Licença de Operação Corretiva (LOC)
Usando estudo comparativo, para requerer a Licença de Operação Corretiva (LOC) nos Estados que já adotam esse mecanismo, os empreendimentos devem formalizar um pedido à entidade responsável pelo licenciamento ambiental, onde se iniciará um processo administrativo que culminará em visitas técnicas de pessoal desse órgão às usinas, que juntamente com técnicos daquela empresa, verificarão como está a situação que envolve o meio ambiente naquele empreendimento, se elaborando dessa troca de informações, um Plano de Controle Ambiental (PAC).
Enfim, um estudo que levará em conta os anos de funcionamento da empresa, bem como sua relação com o meio ambiente durante todo esse período.
De se notar, ainda, que as empresas que já estão instaladas não trabalhavam sem qualquer fiscalização ambiental, pois, seguindo as respectivas Leis Estaduais, eram submetidas a auditorias ambientais periódicas, no qual tinham de informar, no caso de Mato Grosso do Sul:
"Art. 7º da Lei Estadual 1.600/95 - as diretrizes para a realização das auditorias deverão incluir, entre outras, avaliações relacionadas aos seguintes aspectos: a) Dinâmica dos processos operacionais do empreendimento, com manejo de seus produtos parciais, finais e dos resíduos em geral; b) Impacto sobre o meio ambiente provocados pelas atividades operacionais; c) Avaliação de riscos de acidentes e dos planos de contingência para evacuação e proteção dos trabalhadores e da população situada na área de influência, quando necessário; d) Alternativa tecnológicas disponíveis inclusive de processo industrial e sistemas de monitoramento contínuo, para a redução dos níveis de emissão de poluentes; e) A saúde dos trabalhadores e da população vizinha. Parágrafo único. A análise dos impactos ambientais acima mencionados.provocados pelas atividades operacionais, deverá ser feita através da identificação, previsão e interpretação dos prováveis impactos positivos e negativos, diretos e indiretos, imediatos e a médioprazo, temporários e permanentes, bem como seu grau de reversibilidade e propriedades cumulativas".
Importante também esclarecer que a Licença de Operação Corretiva não se confunde com Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta. Enquanto esse é oriunda de um "ato lesivo" [25], a Licença de Operação Corretiva não é oriunda de ato lesivo algum e tem por objetivo regularizar os empreendimentos que se iniciaram antes da exigência legal do EPIA/RIMA [26].
Conclusão
Desta maneira, reitera-se: "(...) não tem cabimento no nosso Direito a figura do "EIA a posteriori". Não se pode perder de vista que a tarefa do EIA "é tentar uma análise integrada das conseqüências dos projetos, no estágio mais cedo possível de planejamento, para trazer à tona os efeitos da atividade particular, enquanto as opções ainda estão abertas à reconsideração da desejabilidade da ação ou do seu modo de operação, antes que uma decisão irremediável seja tomada (...)" [27], de modo que resta evidente que a exigência de EPIA/RIMA para empreendimentos que já possuem Licença de Operação não possui qualquer condição jurídica ou lógica para prosperar.
O EPIA/RIMA deve ser prévio à concessão das licenças e como a Licença de Operação é a última fase do licenciamento, com o empreendimento já está executando seus serviços, está claro como a luz solar que os resultados do estudo seriam inócuos, pois, refletiriam uma situação atual da área e não algo anterior à instalação da usina.
Menos complexo, atual e não menos importante que o EPIA/RIMA é a solução encontrada pelo próprio ordenamento jurídico, que é a Licença de Operação Corretiva, que permite que a empresa continue a trabalhar, gerando emprego e renda àqueles que dela dependem, mas ao mesmo tempo, permite adequações aos planos de controle ambiental que a empresa já segue.
Exigir esse estudo das empresas já em operação consubstanciaria ônus abusivamente imposto às atividades industriais.
Portanto, não há de se falar em EPIA/RIMA para empresas que já estão em operação.
Notas
01 Degradação ambiental é "degradação da qualidade ambiental: a alteração adversa das características do meio ambiente" – Art. 3º, II da Lei 6.938/81 – Lei de Política Ambiental.
02 CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente.
03 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
04 SILVA, José Afonso da in op. cit.
05 Michel Despax in Droit de l’Envoironnement apud José Afonso da Silva in Comentário Contextual à Constituição. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
06 Benjamin, Antonio Herman de Vasconcellos e. Os Princípios do Estudo de Impacto Ambiental como Limites da Discricionariedade Administrativa. Disponível na Biblioteca Digital do Supremo Tribunal de Justiça através do link http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8746. Acesso em 01/12/2007.
07 Benjamin, Antonio Herman de Vasconcellos e in op. cit.
08 Benjamin, Antonio Herman de Vasconcellos e in op. cit.
09 De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Vol. III. 12ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
10 Benjamin, Antonio Herman de Vasconcellos e. Os Princípios do Estudo de Impacto Ambiental como Limites da Discricionariedade Administrativa. Disponível na Biblioteca Digital do Supremo Tribunal de Justiça através do link http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8746. Acesso em 01/12/2007.
11 Lei n. 6.938/81, art. 9º, III.
12 Art. 225, § 1º, IV, grifo nosso.
13 ANDERSON, Feederriok R; MANDELKER, Daniel R. e TARLOCK, A. Dan, in "NEPA in the Courts", Baltimore, Resources for the Future, Inc, 1973.
14 BENJAMIN, Antônio Herman V. Estudo de Impacto Ambiental e Ministério Público, in Anais do 7º Congresso Nacional do. Ministério Público, Belo Horizonte AMMP/CONAMP, 1987.
15 Benjamin, Antonio Herman de Vasconcellos e. Os Princípios do Estudo de Impacto Ambiental como Limites da Discricionariedade Administrativa. Disponível na Biblioteca Digital do Supremo Tribunal de Justiça através do link http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8746. Acesso em 01/12/2007.
16 Benjamin, Antonio Herman de Vasconcellos e in op. cit.
17 Portaria 078/04 da Fundação do Meio Ambiente do Governo do Estado de Santa Catarina e Deliberação Normativa n.º03/2006 do Conselho Municipal de Meio Ambiente de Pedro Leopoldo, MG. Ainda o art. 71-A, §1º, do Dec. 8.468/1976, com redação que lhe foi dada pelo Dec. 47.397, de 04/12/2002, do Estado de São Paulo, o art. 12, §3º, do Dec. 39.424, de 05/02/1998, do Estado de Minas Gerais, e o art. 186, §1º, do Dec. 7.9767, de 05/06/2001, que regulamentou a Lei 7.799/2001 do Estado da Bahia.
18 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente – A gestão ambiental em foco. 5ª Ed. São Paulo: RT, 2007.
19 MILARÉ, Edis in op. cit.
20 MILARÉ, Edis in op. cit.
21 MILARÉ, Edis in op. cit.
22 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
23 E o próprio STF entende assim, segundo se lê no voto do Min. Carlos Velloso no Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 396.541-7 – Rio Grande do Sul. Rel. Min. Carlos Velloso. j. 14.06.2005: "(...) a norma constitucional não afirma ser o EIA exigível em todos os casos, mas apenas naqueles considerados necessários pelo administrador (...)".
24 Decreto Federal n.º. 99.274/90.
25 Art. 4º, III da Lei Estadual de Mato Grosso do Sul 11.407/2003.
26 Art. 34 do Decreto Federal 4.340/2002.
27 Benjamin, Antonio Herman de Vasconcellos e. Os Princípios do Estudo de Impacto Ambiental como Limites da Discricionariedade Administrativa. Disponível na Biblioteca Digital do Supremo Tribunal de Justiça através do link http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8746. Acesso em 01/12/2007.